ÖR150 Polizei- und Ordnungsrecht | Ermessen nach § 40 VwVfG | gebundene Verwaltung | intendiertes Ermessen | Ermessensfehlgebrauch | Teil 1

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 Im wöchentlichen Podcast Gerechtigkeit & Loseblatt –
Die Woche im Recht besprechen Beck-aktuell-Chefredakteurin Pia
Lorenz, Strategieberater und Kolumnist Dr. Hendrik Wieduwilt und
Beck-aktuell-Redakteur Dr. Maximilian Amos, was diese Woche
wichtig war in Recht, Rechtspolitik, Rechtsmarkt und
Justiz. 


Folgenbeschreibung:


In dieser Folge tauchen wir tiefer in das pflichtgemäße Ermessen
nach § 40 VwVfG ein – die Grundnorm für jede
verwaltungsrechtliche Klausur mit Kann-, Soll- oder
Muss-Vorschriften.


Zunächst wird die gebundene Verwaltung
(ist/muss-Vorschriften, keine Anwendung des § 40 VwVfG) von
echten Ermessensnormen abgegrenzt. Dazwischen liegt das
intendierte Ermessen: Bei Soll-Vorschriften ist der
Regelfall gebunden, nur in atypischen Fällen eröffnet sich
Entscheidungsfreiheit. Atypisch sind insbesondere Fälle, die zwar
vom Wortlaut, nicht aber vom Zweck der Norm erfasst werden (z. B.
Missbrauchsfälle) – die Voraussetzungen eines atypischen Falls
unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle. Intendiertes Ermessen
ist die vom BVerwG entwickelte Obergruppe, zu der die
Soll-Vorschriften zählen; es lässt sich nicht immer am Wortlaut
ablesen, sondern muss durch Auslegung ermittelt werden – ein
Indiz ist ein regelbeispielhafter Normaufbau.


Für die Kann-Vorschrift als Normalfall im Polizeirecht wird
sodann der Verstoß gegen § 40 VwVfG geprüft. Dieser kann auf zwei
Wegen vorliegen: Verfehlung des Ermessenszwecks oder
Nichteinhaltung der gesetzlichen Grenzen. Im Fokus dieser Folge
steht der Ermessensfehlgebrauch (Ermessensmissbrauch): Die
Behörde bleibt zwar im Rahmen der Ermächtigungsnorm, übt ihr
Ermessen aber aus sachfremden Gründen aus (z. B. Strafgründe bei
Gefahrenabwehrmaßnahmen, Schikane). Der Ermessenszweck wird dabei
vor allem systematisch ausgelegt.


Die gesetzlichen Grenzen des Ermessens folgen in ÖR151.








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