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Wie unterscheiden sich unmarked state und unmarked space? Das veranschaulicht die Recht/Unrecht-Differenz: Recht und Unrecht werden voneinander unterschieden. Beide Seiten der Unterscheidung werden jeweils als Zustand markiert (marked state). Diese Unterscheidung wird dann aber nicht als Einheit des Unterschiedenen in die Umwelt eingeführt, sondern als Unterscheidung. Die Umwelt ist begrifflich gar nicht Teil der Unterscheidung, sie ist das ausgeschlossene Dritte. Weder ihre räumliche Existenz noch ihr Zustand werden mit dem Code mitbezeichnet. Sie existiert natürlich trotzdem, aber eben nur als unmarked space. Sie ist der nicht bezeichnete Raum, in den hinein die Unterscheidung als Unterscheidung gezogen wird, ohne den Raum „mitzuerwähnen“. Stattdessen operiert das System auf beiden Seiten des Codes und führt die Unterscheidung als Unterscheidung auf beiden Seiten des Codes wieder in das Unterschiedene ein (re-entry). Die Unterscheidung verhindert, dass eine Seite unmittelbar als die „richtige“ praktiziert werden könnte. Sie zwingt zur normativen Prüfung beider Seiten. Anders operiert das System bei der Selbstunterscheidung, der System/Umwelt-Differenz. Auch hier werden zunächst sowohl das System als auch die Umwelt jeweils als Zustand markiert (marked state). Bei allen folgenden Operationen des Rechtssystems spielt die Umwelt jedoch keine Rolle. Das System operiert nur auf „seiner“ Seite des Codes, der Systemseite. Die Differenz existiert nur, um sich selbst abzugrenzen. Was nun jeweils Recht und was Unrecht ist, wird vom System selbst nach internen Normen konstruiert und systemspezifisch bezeichnet (Rechtsprechung, Jurisdiktion, diction, lat.: Ausdrucksweise, Wortwahl). Aus der zweiwertigen Codierung des Systems folgt auch, dass das System nicht teleologisch operiert. Ein System hat kein Ziel, nach dessen Erreichen es seine Operationen einstellen würde. Im Gegenteil. Ziele setzt sich das System selbst im System, jedoch nur als Episoden, um die weitere Autopoiesis (Selbstreproduktion) zu stabilisieren. Das System ist auf Unendlichkeit um der Unendlichkeit wegen angelegt; zu diesem Zweck setzt es sich selbst endliche Ziele, die als Basis für weitere Operationen dienen und diese stabilisieren. Jede Operation verändert den Systemzustand immer gleichzeitig auf beiden Seiten des Codes. Dies eröffnet die Möglichkeit, anschließende Operationen ebenfalls auf beiden Seiten erneut auf Recht- oder Unrechtmäßigkeit zu überprüfen. Z.B.: Ist es rechtmäßig, dass ein rechtmäßig Verurteilter so und so behandelt wird? Die Rechtmäßigkeit der Unterscheidung, also die Rechtmäßigkeit des Codes, wird so bei jeder einzelnen Operation immer neu bestätigt. Anders gesagt, die Code-Anwendung garantiert eine permanente Selbstbestätigung. Die Zweiwertigkeit des Codes ist zugleich eine Bedingung der Autopoises. Nur auf Basis eines zweiwertigen Codes ist das System auf operativer Ebene schnell entscheidungsfähig und kann Urteile fällen, mit denen es sich als System selbst bestätigt. Ein dreiwertiger Code wäre nicht praktikabel, da er eine nicht mehr operationable Komplexität und Verlangsamung erzeugen würde. Ein Beispiel dafür ist die Unterscheidung Recht/Unrecht/Gemeinnutz im Mittelalter. Die „mehrwertige“ Logik wurde als „Derogation“ (teilweise Aufhebung, Außerkraftsetzung) des Rechts erkannt. Genauso verhielt es sich noch im 18. Jh. mit der „Staatsräson“. Unrecht ist demnach nicht zu ahnden, wenn dies die öffentliche Ordnung oder den Frieden gefährde. Kurz, ein dreiwertiger Code setzt die Funktionsfähigkeit des Systems außer Kraft. Beide Versuche wurden aufgegeben, allerdings ohne tiefere Einsicht, warum „Ausnahmen“ von der Recht/Unrecht-Unterscheidung nicht funktionieren können. Versuche, den binären Code um weitere Werte zu ergänzen, laufen bis heute unter Begriffen wie Sonderrechte, Ausnahmerechte und Dispensen (lat.: Erlassen einer Pflicht) vom Typ ius eminens („herausragendes Recht“).

Auf praktischer Ebene ist der binäre Code Recht/Unrecht einfach zu handhaben. Der eine Wert negiert den anderen: Es gibt kein ausgeschlossenes Drittes, nur entweder/oder. Der Code kann nur als Unterscheidung praktiziert werden. Dahinter stehen jedoch komplizierte logische Strukturen, die in der Theorie sozialer Systeme als re-entry bezeichnet werden. Der mathematische Begriff geht auf George Spencer Brown („Laws of Form“) zurück und bezeichnet den Wiedereintritt einer Form in die Form. Übertragen auf Kommunikation heißt re-entry: Die Unterscheidung von Recht und Unrecht erzeugt eine Form. Denn durch das Einziehen dieser Differenz (Grenze, Linie, Schnitt) wird ein Raum in zwei Hälften geteilt. Die erzeugte Unterscheidung kann nun wieder in das zuvor Unterschiedene eingeführt werden, und zwar auf beiden Seiten der Unterscheidung. Jedes Mal nun, wenn die Unterscheidung Recht/Unrecht angewendet wird, kreuzt das System die Grenze seiner Form. Das Kreuzen (Crossing) erfolgt symmetrisch: Die Unterscheidung wird auf beiden Seiten des zuvor Unterschiedenen wieder eingeführt. Dies wird als doppelter Wiedereintritt der Form in die Form bezeichnet. Das re-entry erfolgt in beide Richtungen. Die Form des Codes ist also symmetrisch. Seine Anwendung im System erfolgt jedoch asymmetrisch, weil das System einen Präferenzwert hat: Das Recht operiert nur auf der Seite des Rechts. Durch Konditionalprogramme wird der symmetrische Code darum asymmetrisiert: Wenn-dann-Bedingungen regeln auf beiden Seiten des Codes, wie sowohl Recht als auch Unrecht jeweils rechtmäßig zu behandeln sind. Erst dadurch schließt sich das System gegenüber der Umwelt, denn nur das Recht gewährleistet die einzigartige Funktion, ausschließlich rechtmäßig zwischen Recht und Unrecht zu unterscheiden. Durch die asymmetrische Anwendung des Codes sind zugleich Konflikte zwischen den Code-Werten im System ausgeschlossen. Offenkundig operiert das System nur auf der positiven Seite. Empirisch lässt sich das in jeder Rechtskommunikation leicht erkennen. Konflikte zwischen Code-Werten können darum nur zwischen konkurrierenden Systemen entstehen, die verschiedene Logiken zugrunde legen, etwa einst Kirchenrecht vs. weltliches Recht. Das doppelte re-entry auf beiden Seiten der Form ist jedoch nicht der Normalfall. Bei der System-Umwelt-Differenz, mit der sich das System selbst von der Umwelt abgrenzt, erfolgt das re-entry nur auf der Seite des Systems: Das Rechtssystem führt die Differenz, mit der es sich von der Umwelt abgrenzt, wieder in sich selbst (in das Unterschiedene) ein. Die Umwelt kann das nicht. Der Begriff ist unspezifisch und wird nur zur Abgrenzung mitgeführt. Die Umwelt ist für das System nur ein vager Zustand, der unmarked state. Auch wenn es in der realen Welt natürlich Differenzen gibt, so werden sie mit diesem Begriff nicht spezifiziert. Das System schreibt sich durch seine System-Umwelt-Differenz also in die Umwelt ein, aber nicht die Umwelt in das System. Die Umwelt ist nur das Produkt der Grenzziehung, mit der sich das System selbst als Recht definiert. Sie repräsentiert gewissermaßen das Unrecht – als Auslösesignal für die Operationen des Systems. Mit zweiwertigen Codes bauen Systeme Bistabilität auf. Jeweils eine Seite des Codes bildet den Anschlusspunkt für die nächste Operation auf der anderen Seite. Anders gesagt: Der Anschlusspunkt wird abwechselnd von der einen Seite auf die andere verlagert. Wie bei einem Kippschalter gibt es nur An/Aus, oder wie in der Computertechnologie nur die Werte 1/0, positiv/negativ. Bistabile Systeme sind somit Systeme mit eingebauter Unterscheidung, die zwei Zustände annehmen können, indem sie die Grenze ihrer Form in beide Richtungen kreuzen. Die Anschlusspunkte sind logisch nur nacheinander benutzbar, nicht gleichzeitig. ... Vollständiger Artikel auf der Website https://www.luhmaniac.de/podcast/codierung-programmierung-bistabilitaet-re-entry

Die Regelung von Schuldverhältnissen (obligatio: Verpflichtung) entwickelte sich im Römischen Zivilrecht zu einer der wichtigsten Kategorien. Die Entstehungsanlässe dürften Delikte und Verträge gewesen sein, die als Unrecht empfunden wurden. Folglich bedurfte es einer klaren Trennung zwischen Recht und Unrecht. Einmal vorhanden, wurde diese scharfe Unterscheidung im Lauf der Geschichte in Europa auf immer mehr Fragen angewendet. Die ursprüngliche Paradoxie des Rechts jedoch blitzte immer wieder durch. Sie konnte erst durch Konditionalprogramme aufgelöst werden. Dafür zwei Beispiele. Beispiel eins ist die Figur des Risikos. Wenn rechtmäßiges Verhalten einen Schaden erzeugt, kann das Verhalten nicht nachträglich für unrechtmäßig erklärt werden. Es wäre paradox, dass etwas Rechtmäßiges Unrecht sein könnte. Um das Unlösbare aufzulösen, mussten erst Konditionalprogramme entwickelt werden. Diese stellen Wenn-dann-Bedingungen sowohl für rechtmäßiges als auch für unrechtmäßiges Verhalten auf. Lösung: Das Rechtsinstitut der Gefährungshaftung machte die Übernahme einer Haftung für etwaige Schäden zur Bedingung dafür, dass riskantes Verhalten rechtlich abgesichert sein kann. D.h.: Neue Unterdifferenzen (Risiko, Haftung) ermöglichen es, von diesen Begriffen ausgehend konkrete Wenn-dann-Regeln aufzustellen, wie in welchem Fall zu verfahren ist. Beispiel zwei ist die paradoxe staatliche Duldung rechtswidrigen Verhaltens. Noch im 19. Jh. galt ein „Nachlassen von der absoluten Rechtsforderung“, um den Frieden zu erhalten, als Staatsräson. Dabei handelt es sich jedoch um ein Zweckprogramm („um zu“) und eben nicht um ein Konditionalprogramm („wenn, dann“). Das untaugliche Zweckprogramm mutete dem Recht die Paradoxie zu, sich selbst abzulehnen bzw. zu sabotieren. Recht sollte demnach Unrecht für rechtens erklären. Erst durch das Einziehen von Konditionen konnten Regel-Ausnahme-Schemata definiert werden, die anhand neuer Begrifflichkeiten genau festlegen, unter welchen Bedingungen etwas Recht und unter welchen Bedingungen etwas Unrecht sein kann. Ein Beispiel wäre hier der „zivile Ungehorsam“. Auf das eigene System wirken Konditionalprogramme dynamisierend. Es kann sich an seinen eigenen Programmen, d.h. Bedingungen, Kriterien und Kategorien orientieren, ohne erst ein Urteil abwarten zu müssen. Es wird von diesem Zeitpunkt des Urteils unabhängig. Die Paradoxie des Rechts bleibt jedoch immer vorhanden. Sie wird „nur“ durch Konditionalprogramme immer neu aufgelöst. So wird die Paradoxie selbst zu einem kreativen Prinzip: Um sie zu entfalten, muss das System laufend neue Programme entwickeln, in denen es Ausnahmen von Normalregeln definiert. Dies gelingt abstrakt gesagt durch das Einziehen neuer Unterbegriffe auf beiden Seiten der Recht/Unrecht-Differenz und das Hinzufügen von neuen Kategorien, mit denen man dann operieren kann. Kurz, mit dem binären Code irritiert sich das System dauerhaft selbst. Es geht damit selbst ein Risiko ein, weil es seine existenzbegründende Paradoxie immer wieder rechtmäßig auflösen muss. Durch Konditionalprogramme löst es das Problem.

Start des 4. Kapitels über Codierung und Programmierung. Das 3. Kapitel hatte die soziale Funktion des Rechts herausgearbeitet. Diese besteht in einer kontrafaktischen Stabilisierung von normativen Verhaltenserwartungen. Nun geht es nun um die Frage: Woran orientiert sich das Rechtssystem bei seiner Entscheidungsfindung, ob etwas Recht oder Unrecht ist? Anstatt von vorhandenen Kommunikationsstrukturen auszugehen, stellt die Theorie sozialer Systeme die Frage: Wie entwickeln Systeme Strukturen? Bzw. wie haben sie diese entwickelt? Die Unterscheidung zwischen Recht und Unrecht war nicht immer schon da. Sie hat eine Evolutionsgeschichte. Wo ist der logische Ausgangspunkt? Die Strukturbetrachtung ersetzt Luhmann im Folgenden durch die Unterscheidung von Codes und Programmen, mit denen Systeme ihre Kommunikationsstrukturen begründen und aufbauen. Der Fokus liegt auf der Entwicklung, dem Prozess, durch den Strukturen entstehen. Ausgangspunkt ist die Erwartung von Recht – im Gegensatz zu Unrecht, das nicht erwartet wird. Die Erwartung von Recht erzeugt ein zweiwertiges Schema: Entweder erfüllen sich die Erwartungen, oder sie werden enttäuscht. Zugleich droht immer eine Kollision gegensätzlicher Erwartungen, die sich beide im Recht wähnen. Woran orientiert sich das Rechtssystem nun bei seiner Entscheidungsfindung? Luhmann hatte bereits herausgearbeitet, dass das Rechtssystem operativ geschlossen ist, sich selbst beobachtet und an internen Normen orientiert. Nun konstatiert er einen weiteren Abstraktionsschritt, mit dem das Recht seine Entscheidungsfindung gleichsam „überformt“: Bei der Entscheidungsfindung wendet das Rechtssystem seinen eigenen Code – die Unterscheidung zwischen Recht und Unrecht – auch auf beide Seiten des Erwartungsschemas an: Handelt es sich um rechtmäßige Erwartungen oder um unrechtmäßige? Ein solcher Abstraktionsschritt ist, wie Luhmann betont, evolutionär nicht selbstverständlich, er war sogar unwahrscheinlich. Die Voraussetzung dafür waren exzeptionelle evolutionäre Bedingungen. Diese Bedingungen finden sich in Europa im Römischen Zivilrecht. Es unterschied bereits früh zwischen Recht und Unrecht. Die Anwendung dieser Unterscheidung auf Delikte und Verträge führte dazu, dass sich die harte Festlegung von Recht oder Unrecht im Alltag ausbreiten und eine Tradition begründen konnte. In anderen Hochkulturen wie in Japan entwickelte sich eher eine Abneigung dazu, Konflikte in Rechtskonflikte zu verwandeln. Anstatt den Gegensatz von Recht/Unrecht zu betonen, stand die Harmonie der Gesellschaft im Vordergrund. Das Recht differenzierte sich darum oft nur für Strafrecht, Organisations- und Verwaltungsrecht aus, also für Konflikte, die nicht durch Schlichtung zu lösen sind. Streitschlichtung relativiert ja gerade den Gegensatz von Recht/Unrecht, um zu einer sozialverträglichen Einigung für beide Seiten zu kommen. (Man beachte, dass der Rechtsbegriff des Vertrages auch in dieser soften Formulierung durchblitzt.) Die evolutionäre Unwahrscheinlichkeit, dass es zur Ausdifferenzierung eines Funktionssystems auf der Grundlage der harten Unterscheidung von Recht/Unrecht kommen konnte, wird von Luhmann mehrfach betont. Die Entstehung dieser Unterscheidung und ihre Evolution analysiert Luhmann nun mithilfe einer Tabelle. Diese abstrahiert in fünf Schritten, wie es zu einer solchen Unterscheidung kommt und wie ein System auf diesem Code aufbauend auf der Ebene der Beobachtung zweiter Ordnung (Beobachtung von Beobachtungen) Programme entwickelt, an denen es sich orientiert – was ja die Ausgangsfrage war. Weiterlesen: https://www.luhmaniac.de/podcast/codierung-programmierung-entparadoxierung

So wenig wie Verhaltenssteuerung die soziale Funktion des Rechts ist, verhält es sich mit der Konfliktregulierung: Beides ist nur eine Leistung. Das Recht kann ohnehin nur rechtlich konstruierbare Konflikte um das Recht lösen. Psychische Motive oder die Frage, wer einen Streit angefangen hat, bevor er zum Rechtsstreit wurde, bleiben unberücksichtigt. Dass ein Konflikt zum Rechtskonflikt wird, ist die Ausnahme. Nicht rechtsrelevante Konflikte, die durch ein Verfahren und das Urteil nicht erfasst werden, sind entsprechend auch nicht durch Recht kontrollierbar. Sie existieren einfach weiter. Das Recht kann nicht über den Gegenstand des Rechtsstreites hinaus regeln, ob z.B. eine Beziehung in der Familie oder am Arbeitsplatz fortgesetzt werden soll und wie. Oft beendet eine rechtliche Konfliktlösung die soziale Beziehung. Funktion und Leistung unterscheiden sich auch dadurch, dass sich die Funktion (kontrafaktische Stabilisierung von Verhaltenserwartungen) auf die Gesamtgesellschaft bezieht und es für sie kein Äquivalent gibt. Für Leistungen gibt es hingegen viele Äquivalente auch in anderen Funktionssystemen: z.B. Schlichtung, Mediation oder Paartherapie. Solche Konfliktlösungen können ein gewünschtes Verhalten punktuell zwar steuern bzw. Anreize dafür liefern. Das ersetzt jedoch nicht die gesellschaftliche Funktion. Recht bleibt immer die Reservewährung. Sie wird eingesetzt, wenn Argumente nicht reichen, um einen Konsens zu finden. Die Ausdifferenzierung als autonomes Funktionssystem ist Voraussetzung dafür, dass überhaupt zwischen Funktion und Leistung unterschieden werden kann. Bei historischen Rechtsvergleichen muss die Differenzierungsform der Gesellschaft mitbeachtet werden. In der segmentären Gesellschaft (differenziert nach Familien, Stämmen, Clans) und in der stratifizierten Gesellschaft (differenziert nach Adel/Volk) war die Ausgangslage, auf der Recht und politische Macht operieren konnten, grundlegend verschieden. Da die Gesellschaft sowohl die Funktion als auch die Leistungen des Rechts genießt, wirkt das Recht auf gesellschaftliche Konflikte wie ein Immunsystem auf einen Virenangriff. Der Vergleich ist keine bloße Methapher. Er bezieht sich auf die Biologen Humberto Maturana und Francisco Varela, die als erste die Autopoiesis (Selbstreproduktion) von Zellen erforschten und deren Erkenntnisse Luhmann auf Kommunikation übertrug. Der Konflikt ist gleichsam der Virusangriff aus der Umwelt auf das Gesellschaftssystem, worauf das Recht sinnvolle Abwehrmechanismen jeweils erst entwickeln muss. Konflikt und Virus sind kontingente Phänomene, nie vorhersehbar. Die jeweilige Antwort muss immer neu gefunden werden. Dies geschieht auf der Basis von Kommunikation, die wiederum wie Zellen evoluieren. Der neue Fall ist die Variation, die einen Unterschied macht. Die Entscheidung, wie damit umgegangen wird, ist die Selektion. Das Ergebnis ist die Restabilisierung des Systems. Sollte sich ein ähnlicher Konflikt wiederholen, hätte man immerhin einen Präzedenzfall („Immunkräfte“) bereits vorliegen. Einmal ausdifferenziert, bewährt sich ein Funktionssystem selbst, im Sinne von bewahren. Es stabilisiert sich an sich selbst. Dass die funktionale Ausdifferenzierung zur modernen Gesellschaft im 12./13. Jh. in Europa und nicht z.B. in China ihren Anfang nahm, geht auf das römische Zivilrecht zurück. Mit ihm hatten sich rechtliche Normen bereits als Alltagsbestandteil bewährt. Das wiederum begünstigte die Ausdifferenzierung anderer Systeme wie der Politik, da man dank der Rechtkultur stabile Erwartungen in die Sozialordnung hineinbauen konnte.

S. 153 bis S. 159 (Zeile 2) Die Frage, welche Funktion das Recht für die Gesellschaft hat, führt zu dem allgemeinen Problem, dass abstrakte Begriffe häufig unanalysiert übernommen werden, was zu falschen Schlussfolgerungen führt. Der Begriff der Funktion wird als bekannt vorausgesetzt, anstatt ihn zu hinterfragen und zu definieren. Diese Ungenauigkeit führt dazu, dass der Funktionsbegriff zu weit gefasst wird. Häufig zieht man einen Geschichtsvergleich. Man beruft sich auf einen willkürlichen Zeitpunkt in der Vergangenheit, in der das Recht bestimmte Ordnungsleistungen zu erfüllen schien, und vergleicht dann mit der Gegenwart, um einen Funktionsverlust zu unterstellen. Diese Vorgehensweise übersieht, dass die Funktion „nur“ darin besteht, Verhaltenserwartungen kontrafaktisch zu stabilisieren. Setzt man die Funktion zu weit an, wird entsprechend falsch geschlussfolgert. Die Funktion scheint dann z.B. in Herstellung einer Hierarchie, sozialer Kontrolle oder Inklusion zu liegen. Der historische Vergleich scheint solche Betrachtungen nahezulegen. Auch der Anschein einer Steuerung der Gesellschaft oder dass die Funktion sich gewandelt hätte, wird dadurch erweckt. Zugleich werden die jeweiligen Erwartungen der Gesellschaft in einer Epoche unhinterfragt als Maßstab angesetzt, z.B. die traditionelle Vorstellung, das Recht hätte eine Integrationsfunktion in Bezug auf Gleichheit. Moralisch geprägte Wunschvorstellungen ergeben dann zwangsläufig ein negatives Bild. Demnach hätte das Recht seine Funktion nur mangelhaft umgesetzt oder gar versagt. Kurz, eine unhinterfragte Funktionsbestimmung führt zu falschen Aussagen. Dasselbe gilt für die Gegenargumentation, wenn diese nur die gleichen Vorurteile konträr reflektiert. Luhmann fordert darum begriffliche Genauigkeit bei allen Begriffen, die im Kontext der Funktion eine Rolle spielen, weil sie miteinander vernetzt sind. In diesem Fall sind das: soziale Kontrolle, Inklusion, Sollen, Wert, Gleichheit, Konsens, Zwang, Zeit, kontrafaktische Stabilisierung. Falschannahmen sind auch so nicht auszuschließen, aber immerhin trägt das so erhöhte Abstraktionsniveau zur Theoriebildung bei. S. 156: Abschnitt VI Funktion und Leistung sind nicht zu verwechseln. Die Funktion bezieht sich auf das Gesellschaftssystem als Einheit. Sie besteht wie gesagt in der kontrafaktischen Stabilisierung von Verhaltenserwartungen. Sie besteht damit zugleich nicht in einer Verhaltenssteuerung. Dass trotzdem Steuerungseffekte beobachtbar sind, weil z.B. das rechtskonforme Verhalten in einem Bereich steigt, ist jedoch nur eine Folge dessen, dass das System seine Funktion erfüllt. Normative Erwartungen in Bezug auf rechtskonformes Verhalten durchziehen die ganze Gesellschaft. Das beginnt schon im Straßenverkehr, wo jeder von jedem erwartet, sich an die Regeln zu halten. Sie finden sich in allen Funktionssystemen (etwa in der Wirtschaft), Interaktionssystemen (Kommunikation unter Anwesenden) und Organisationssystemen (die keine einzigartige spezifische Funktion erfüllen). Auf dieser Ebene kann rechtskonformes Verhalten in gewisser Hinsicht gesteuert werden, z.B. indem man Kreditkarten prüft. Hier mögen auch Anwälte mitwirken, die rechtliche Fragen prüfen, aber die Funktion des Rechtssystems für die Gesellschaft ist davon unberührt. Verhaltenssteuerung ist somit eine Art Nebenleistung, die das Recht durch Ausübung seiner Funktion nach sich zieht. Sie ist ein Effekt der Funktionserfüllung, nicht die Funktion selbst.

Welche Konsequenzen hat es, dass das Recht seine Funktion in normativer Form ausübt? Die wichtigste ist: Recht und Politik differenzierten sich und wurden autonome Funktionssysteme. Da sie jedoch aufeinander angewiesen sind, stellt sich die Frage, inwiefern die Systeme „zusammenhängen“. Insbesondere der Begriff Rechtsstaat verwirrt hier. Er verkettet in der Tat Recht mit Politik. Die Autonomie der Systeme lässt sich jedoch gut erkennen, wenn man sich fragt, welches symbolisch generalisierte Kommunikationsmedium sie jeweils benutzen. Medien sind lose gekoppelte Elemente, die vorübergehend eine feste Kopplung eingehen können. Wird ein Text diskutiert, koppelt sich Kommunikation an Kommunikation. Undiskutiert handelt es sich um lose Elemente. Symbolisch generalisierte Kommunikationsmedien (SGK) sind Strukturen, die die Erfolgswahrscheinlichkeit von Kommunikation generell erhöhen, unabhängig von der Situation. Es handelt sich um binäre Codes (Geld/kein Geld), die sich selbst im positiven Wert lokalisieren (das Geld in Zahlungen). Das SGK der Politik ist Macht bzw. keine Macht ausübende Kommunikation. Im Rechtssystem ist Macht jedoch kein Faktor! Der Code ist Geltung/keine Geltung. Über- und Unterlegenheit spielen keine Rolle. Im Gegenteil: Schon im alten Athen sollte das Recht Arme gegen Reiche schützen. Im Mittelalter waren Herrscher Gesetzgeber und Richter in einem. Man unterschied zwischen Macht und Rechtsgeltung. Davon zeugen die Begriffe gubernaculum (Herrschaftsgewalt) und iurisdictio (Rechtszuständigkeit). So erkannte der König von England im 14. Jh. in der Magna Charta Libertatum die Rechte seiner Untertanen an. Die allmähliche Trennung von Kirchen- und weltlichem Recht trug dazu bei, die gottgegebene Herrschaft als alleinige „Quelle“ des Rechts zu hinterfragen. Auf diesen Prozess war das Naturrecht von Hobbes († 1679) die plausible Antwort. Das Recht könne nicht auf die Willkür eines Herrschers zurückgehen. Es habe von Natur aus viele Quellen, z.B. Traditionen, universale Prinzipien. Seine Theorie vom Naturzustand besagt, dass es von Natur aus weder Herrschaftsrecht noch Ungleichheit gibt. Fazit: Das Recht ist menschgemacht! Die „subjektiven“ Naturrechte werden zur Bedingung für „objektives“ Recht. Hobbes denkt Institutionen konsequent vom freien und gleichen Individuum aus. Das Individuum wird zum Ausgangspunkt für die Lösung: staatliches Handeln. Der „souveräne Staat“ wird zur Notlösung, um das Problem zu artikulieren, dass Gesetzgebung und Rechtsprechung nicht eins sind. Ein Souverän muss das Gewaltmonopol übernehmen, weil sonst Krieg Jeder gegen Jeden herrsche. Die Differenz von Politik und Recht wurde dadurch neu definiert. Es kommt zur Ausdifferenzierung eines politischen Systems. Dem gegenüber steht ein Recht, das Jedem individuelle, subjektive Rechte von Natur aus zubilligt. Auf dieser Grundlage wird die Anerkennung von Vertragsfreiheit, Eigentum und Rechtsfähigkeit von Korporationen möglich. Von da an braucht man subjektive Rechte nicht mehr. Das Rechtssystem hat sich ausdifferenziert. Es normiert nun selbst, was Recht ist. Kurz, in beiden Systemen geht es zwar um Erwartungen, die sich auf das Verhalten anderer beziehen – jedoch in völlig verschiedener Form. Der Unterschied zeigt sich auch bei der Rechtsdurchsetzung. Hier ging man lange von Verhalten aus. Die Systemtheorie verlagert den Fokus auf normative Erwartungen. Recht ermöglicht kontrafaktische Erwartungssicherheit. Diese erzeugt es mithilfe einer Erwartung an die Politik: dass Regierung, Staatsanwälte usw. das Recht auch durchsetzen. Die Systeme sind strukturell gekoppelt.

Lässt sich empirisch feststellen, auf welcher Grundlage das „organisierte gerichtliche Entscheidungssystem“ des Rechts seine Funktion für die Gesellschaft ausübt? Luhmann verweist auf einen Doppeleffekt durch die doppelte Modalisierung des Rechts. Einerseits entstand das System aus den normativen Erwartungen der Gesellschaft heraus. Andererseits verliert ein System, das sich operativ schließt, zwangsläufig den Konnex zur „Basis“. Ein Gericht braucht keine Rückversicherung mehr, was der „Wille der Gesellschaft“ ist. Es operiert nach internen Normen. Anders gesagt: Einerseits koppelt die Gesellschaft ihre Erwartungen an ein Funktionssystem. Andererseits kommt es genau dadurch zur Entkoppelung: Das System berücksichtigt nur Erwartungen mit rechtlicher Qualität – andere nicht. Ein Blick in die Geschichte. Das Recht hat sich organisiert und professionalisiert. Im Entscheidungssystem sind Gerichte die wichtigsten Institutionen. Recht ist nur das, was ein Gericht im „offiziellen“ Sinne dafür erklärt. Diese Selbstreduktion verhindert, dass willkürliche (z.B. sittliche) Erwartungen zu Recht werden können. Evolutionär war die Entwicklung unwahrscheinlich. Der Prozess verlief von einer segmentären Gesellschaft (differenziert nach Familien, Stämmen) zur Stratifikation (Adelsgesellschaften, die über Schrift verfügten; Differenzierung nach Rang: Adel/Volk, höher-/tiefergestellt). Die operative Schließung zum autonomen Funktionssystem setzte sich dagegen durch, dass man auf Strukturen vertraute, in denen ein Herrscher oder Clanführer über Recht und Unrecht entschied. Dass die Systembildung glückte, dürfte darum auch einer zusätzlichen Differenzierungsform zu verdanken sein, die bereits in der segmentären Gesellschaft begann, sich in der stratifizierten Gesellschaft beschleunigte und bis heute existiert: die Differenzierung nach Stadt/Land bzw. Zentrum/Peripherie. Zurückzuführen ist sie mutmaßlich auf internationalen Handel, vor allem mit Luxusgütern. Die Ungleichheit stieg, was den Bedarf nach professioneller Gerichtsbarkeit gesteigert haben dürfte. Außerdem „regiert“ der Adel nicht. Er war nicht in der Lage, die Ordnungsleistungen der Familien- oder Stammesoberhäupter zu erbringen. Dies begünstigte die Ausdifferenzierung eines politischen Systems („Staatenbildung“) ebenso wie des Rechtssystems. Die Entkopplung des Rechts von sozialen Erwartungen zeigt sich auch darin, dass das Recht die Bedingungen dafür in der Gesellschaft nicht „vorschreiben“ kann. Ebenso wenig kann es garantieren oder repräsentieren, wie die Umwelt zu erwarten hat. Juristisch kommt es darauf auch nicht an. Gerichte bauen ihre Eigenkomplexität ohne Rücksicht auf jene Doppelmodalisierung auf, der das System seine Entstehung verdankt. Gerichte operieren also auf der Grundlage normativer Erwartungen. Alle damit verknüpften Erwartungen, die nicht rechtsrelevant sind, bleiben unerfüllt. Begriffe wie „Rechtsbewusstsein“ bringen nur vage zum Ausdruck, dass Rechtssystem und Gesellschaft gleichermaßen davon ausgehen, dass es diese Erwartungen gibt. Empirisch lassen sie sich aber gar nicht feststellen. Die Gesellschaft „bezahlt“ die Autonomie ihres Systems damit, dass soziale Kontexte ohne Rechtsqualität nicht zur Sprache kommen. Unbefriedigte Erwartungen äußern sich darum als politische Forderungen. Protest beruft sich typisch auf Werte, Moral, Ethik. Für das Gerichtssystem sind das nur Irritationen durch die Umwelt. Es entscheidet zwangsläufig daran vorbei. Anm.: Zum Thema segmentäre Gesellschaft, Stratifikation und Zentrum/Peripherie beruft sich der Text auch auf Luhmann, „Die Gesellschaft der Gesellschaft“, Bd. 2., „Formen der Systemdifferenzierung“, S. 609-682.

Wie realisiert das Rechtssystem seine gesellschaftliche Funktion einer kontrafaktischen Stabilisierung von Verhaltenserwartungen? Und ist das empirisch nachweisbar? Die Theorie sozialer Systeme geht zunächst davon aus, dass sich Systeme selbst von ihrer Umwelt unterscheiden. Sie erzeugen eine System-Umwelt-Differenz, indem sie eine spezifische Differenz in die Umwelt hineinzeichnen. Zudem operieren sie nach internen Normen, die nur in diesem System gelten und nirgendwo sonst. Beobachtbar ist, dass sich das Rechtssystem auf der Ebene der Beobachtung zweiter Ordnung selbst steuert. Es beobachtet sich selbst dabei, wie es zwischen normativen und kognitiven Erwartungen unterscheidet. Auf diese Weise bestimmt sich das System selbst. Es operiert dezentral und heterarchisch, durch interne Vernetzungen und zirkuläre Selbstbestätigung. Um die Frage zu beantworten, ob dies mit empirischer Forschung nachweislich ist, setzt die Theorie sozialer Systeme eine Unterscheidung voraus: Rechtlich verbindliche Entscheidungen werden nicht überall im System getroffen, sondern nur im engen Bereich der Gerichte. Gerichte bilden – zusammen mit den Parlamenten des politischen Systems – einen eigenen Entscheidungsbereich. Für dessen Einheit gibt es keinen Begriff. Luhmann nennt ihn das organisierte Entscheidungssystem des Rechts. Gerichte stellen darin ein Teilsystem (Subsystem) dar. Dieses Gerichtssystem differenziert sich durch die Unterscheidung von Mitgliedern und Nichtmitgliedern aus. Mitglieder sind auf die Rolle verpflichtet, sich bei rechtlich bindenden Entscheidungen nach Rechtsnormen zu richten, die in Form von Programmen vorliegen. Das Gerichtssystem organisiert seinen eigenen Kommunikationsbereich. Es operiert ebenfalls heterarchisch, in diesem Fall unter Mitgliedern. Es beobachtet Gerichtsentscheidungen und richtet zukünftige Entscheidungen daran aus. Zusätzlich differenziert es Entscheidungsnormen und -organe in Form einer Rangordnung, um in komplexen Entscheidungszusammenhängen ein Urteil fällen zu können. Nur hier gibt es eine Hierarchie, die wiederum vom Gerichtssystem selbst bestimmt und normiert wird. Dabei benutzt das Gerichtssystem Formen der Reflexivität. Es normiert das Normieren. Zugleich schränkt es diese Möglichkeit auf systemnotwendige Normen ein. Es handelt sich um eine Form der doppelten Modalisierung: Das System erwartet normativ, dass normativ erwartet wird. Verfahrensregeln sind hierfür ein typisches Beispiel. Sie werden so normiert, dass die dadurch erzeugte Entscheidung selbst normierend wirkt. Auch die Kompetenz, Entscheidungen treffen zu dürfen, wird normiert, und es ist wiederum eine Norm, dass es solche Kompetenznormen zu geben hat. Kurz, reflexives Normieren bildet die Basis für das gesamte Entscheidungssystem des Rechts. (Dies gilt also auch für die Gesetzgebung durch Parlamente im politischen System). In dieser Weise repräsentiert das Rechtssystem in der Gesellschaft seine Zuständigkeit für die spezifische Funktion, rechtliche Erwartungen kontrafaktisch zu stabilisieren. Es verkörpert seine Funktion: Personen, Häuser, Akten usw. machen diese Struktur empirisch nachweislich. Die doppelte Modalisierung ist auch bei Nichtmitgliedern des Systems im täglichen Leben beobachtbar. Wer sein Recht verletzt sieht, vertraut darauf, dass er sein Anliegen juristisch klären lassen kann. Die gesamte Ausdifferenzierung des Rechts zu einem autonomen Funktionssystem beruht auf dieser normativen Erwartung des normativen Erwartens, also auf der Reflexivität des rechtlichen Normierens. Erst durch diese Reflexivität werden das Recht und seine Entscheidungsinstanzen sozial akzepiert. Fehlt diese Reflexivität, wird Recht als Fremdkörper empfunden, dem man nicht vertrauen kann. In den meisten Hochkulturen verließ man sich darum lieber auf Selbstjustiz innerhalb der vertrauten Ordnung durch Familien, Häuser und Verbände.

Normative Erwartungen gibt es auch ohne Rechtsqualität, z.B. Sitten, Gewohnheiten und Moral. Doch damit lässt sich keine Rechtsnorm begründen. Die Argumentation wäre von beliebigen Standpunkten abhängig, die sich jederzeit ändern können – und vor allem: mit im Recht geltenden Normen nicht herzuleiten. Ob eine Norm eine rechtliche Norm ist, lässt sich feststellen, indem man das Kommunikationsnetzwerk beobachtet, in dem diese Erwartung entstand. Ein System wie das Recht unterscheidet permanent zwischen normativen und kognitiven Erwartungen. Letztere gelangen durch Beobachtung der Umwelt als externe Fakten ins System und werden dort nach internen Normen bearbeitet. Eine Rechtsnorm kennzeichnet sich entsprechend dadurch, dass die Kommunikation diese Unterscheidung vollzieht und die normative Seite präferiert. Neben normativen Erwartungen gibt es auch solche, die sich auf Normalität berufen. Beide Formen mischen sich: Eine Norm kann sich nur aus etwas heraus entwickeln, das bereits zuvor als „normal“ erscheint. Normalität ist jedoch nur gleiches Verhalten in gleichen Fällen. Ein Verhalten erscheint vertraut. Sicherheit, ob sich die Erwartung erfüllt, kann jedoch nur eine Rechtsnorm (samt Aussicht auf Sanktionen) bringen. Einen Anfang von Recht im Sinne eines Gründungsaktes gibt es darum nicht. Die Historie verweist immer auf einen Mischmodus. Normalität reift zu Normativität heran. Der Zeitpunkt, zu dem eine Rechtsnorm entsteht, ist willkürlich. Die gesellschaftliche Funktion des Rechts geht damit weit über Konfliktregulierung hinaus. Recht stabilisiert normative Erwartungen. Darin liegt seine soziale Funktion. Konflikte werden sogar überwiegend außerhalb des Rechts reguliert. Dass ein Konflikt zum Rechtsstreit wird, ist ein Sonderfall. Ein Konflikt liegt z.B. bereits vor, wenn jemand unfähig ist, eine vertragliche Leistung zu erfüllen. Das Recht entwickelt sich also nicht allein aus Streit über einen Sachverhalt, sondern aus Streit über das Recht in dem Sachverhalt. Erst die Unterscheidung, ob man über eine enttäuschte Erwartung rechtlich streiten kann, treibt die Evolution des Systems voran. Es reguliert rechtliche Konflikte – und erzeugt neue. Bei all dem geht das Recht logisch davon, dass ein von der normativen Erwartung abweichendes Verhalten möglich ist. Normen erzeugen das Schema konform/abweichend. Das Rechtssystem ist jedoch nicht der einzige Player, der normative Erwartungen durch Zeitbindung stabilisiert. Funktionale Äquivalente gibt es auch in Wirtschaft und Politik. Erstens: Knappheit. Das ökonomische Problem bezog sich ursprünglich auf die Knappheit von Gütern, Grundeigentum und Arbeitsleistungen. Die Umstellung auf Geldgebrauch hatte zur Folge, dass eine zweite, artifizielle Knappheit von Geld entstand. Über Preise reguliert die Wirtschaft das Verhältnis beider Knappheiten. Da mit Geld „alles“ käuflich erscheint, erzeugt es eine Zukunftssicherheit, die in Warenform unmöglich wäre. Diese Aussicht normiert Verhaltenserwartungen. Alle Operationen werden dem Ziel der Geldvermehrung untergeordnet. Das zweite funktionale Äquivalent besteht in der politischen Regulierung von Risiken. Was für die Wirtschaft nur eine Chance mit finanziellen Risiken darstellt – wie die Atomkraft –, kann für die Gesamtgesellschaft zur Gefahr werden, falls es zum Schaden kommt. Eine Risikoregelung erzeugt das Schema Entscheider/Betroffene. Auch hier normiert die zeitliche Bindung beidseitig Verhaltenserwartungen. Eine Befürchtung von Schäden verursacht soziale Spannungen. Aktuelles Beispiel dafür ist Fridays For Future. Wie dieser politische Problemtypus gelöst werden könnte, ist noch nicht absehbar.

Anstatt eine sachliche Definition des Rechts auf der Ebene konkreter Themen und Inhalte zu suchen, fragt die Theorie sozialer Systeme, welche Funktion das Recht für die Gesellschaft einnimmt. Hier landet man bei dem Faktor Zeit. Die Funktion des Rechts besteht darin, normative Erwartungen an die Zukunft zu stabilisieren. Was erwartbar ist, wird rechtlich verallgemeinert und reguliert. Es gilt, bis es aufgehoben wird. Sowohl in der Sozial- als auch in der Sachdimension erhöht sich so die Erwartungssicherheit. Dabei geht die Theorie sozialer Systeme davon aus, dass ein Funktionssystem nur eine Funktion erfüllt. Gerade die Beschränkung hat dazu geführt, dass sich das Recht als System ausdifferenzieren konnte. Man kann zwar beliebig viele Bezugsprobleme zwischen Recht und Thema XY auflisten. Aber solche Verbindungen sind willkürlich herstellbar. Sie erklären nicht die gesellschaftliche Funktion. Diese liegt den Bezugsproblemen zugrunde. Anders gesagt: Gäbe es keine normativen Erwartungen an das Recht, müssten wir in jeder Situation neu abschätzen, worauf wir in Zukunft vertrauen sollen. Erst Normen schaffen Vertrauenssicherheit. Diese funktionale Definition hat Auswirkungen auf den Normbegriff. Normen definiert Luhmann durch die Unterscheidung von Verhaltensmöglichkeiten zu zwei Zeitpunkten: Zum einen besteht die Funktion der Norm darin, vorausschauend zwischen Verhaltensmöglichkeiten unterscheiden zu können. Man kann jetzt normativ erwarten, dass sich eine Erwartung zukünftig erfüllen wird. Oder man kann kognitiv erwarten, dass Enttäuschung droht, weil die Beobachtung der Umwelt dies nahelegt. Je nachdem, was man für wahrscheinlicher hält, wird man sein Verhalten anpassen. Dabei wird die jeweils andere Möglichkeit immer mitantezipiert. Entscheidet sich dann zum späteren Zeitpunkt, dass die Erwartung sich erfüllt hat oder nicht, hat man erneut die Option, bisherige Erwartungen beizubehalten oder aufzugeben. Kurz, Normen ermöglichen es einzuschätzen, was zukünftig erwartbar ist und, sobald Klarheit herrscht, seine Erwartungen erneut anzupassen. Die Funktion der Norm besteht also darin, Verhaltenserwartungen kontrafaktisch zu stabilisieren. Verhalten wird erwartbar, obwohl mit etwas anderem zu rechnen ist. Z.B. lässt sich erwarten, dass der Kunde zahlt, obwohl es Fakt ist, dass er dies lieber nicht täte. Normen garantieren zwar kein normgerechtes Verhalten. Sie schützen aber diejenigen, die dies erwarten. Die Einschätzung, ob man im Rechtssinne erwartet, wird durch Sanktionen unterstützt. Sie sind ein Instrument, um die Erwartungen zu stabilisieren, jedoch keineswegs die Funktion. Als Begriff ist die „Norm“ selbst bereits das Ergebnis einer Unterscheidung, nämlich der Differenzierung zwischen „normalem“ und davon abweichendem Verhalten. Der Begriff bezeichnet jedoch nur die positive Seite der Unterscheidung. Nur wenn mit dem Begriffspaar in der Kommunikation unterschieden wird, lässt sich der Normbegriff überhaupt empirisch beobachten. Nur dann lässt sich beobachten, dass es und welche Normen es gibt. Kurz, der Normbegriff ist das Resultat eines Beobachters, der eine Unterscheidung beobachtet. Ähnlich wie mit Sanktionen verhält es sich mit der Rechtsdurchsetzung. Sie stabilisiert nur, dass ein Verhalten erwartbar ist. Sie ist aber keine Funktion des Rechts. Ebenso wenig ist Verhaltenssteuerung die Funktion. Steuerung ist eine Konsequenz dessen, dass das System seine Funktion ausübt. Nur um Erwartungen zu stabilisieren, schränkt das Recht Verhaltensmöglichkeiten ein, erweitert sie oder befähigt zu Verhalten, das ohne Recht gar nicht möglich wäre (z.B. als GmbH agieren zu können). Normen sind demnach die Form, mit der autopoietische Systeme Erwartungen stabilisieren. Funktionssysteme konnten sich aus der Gesellschaft ausdifferenzieren, weil es problematische Erwartungen gab, für die sie als Lösung auftraten.

Welche Funktion hat das Recht für die Gesellschaft? Zuvor hatte Luhmann bereits erklärt, warum die Sozialdimension sich nicht eignet, um daraus eine Funktion wie „Integration“ abzuleiten. Denn das hieße: Es käme zu jeder Zeit eine andere Definition dabei heraus. Die Hypothese lautet: Das Recht löst ein Zeitproblem. Dieses besteht darin, dass die Zukunft ungewiss ist. Die Funktion besteht darin, diese Unsicherheit partiell zu absorbieren. Dank rechtlicher Normen kann man Erwartungen formulieren. Wie geschieht das? Durch Wiederholung von rechtlicher Semantik werden Normen bestätigt und verdichtet. So entstehen normative Erwartungen und sprachliche Normen. Dissenz über „korrekte“ Bezeichnungen trägt das System intern aus. Sprachliche Schemata enstehen und verfestigen sich, z.B., was akzeptabel/inakzeptabel ist. Bezeichnungen werden fixiert, ihre Verwendung aber in verschiedensten Kontexten bleibt variabel. Auf diese Weise erzeugt die Kommunikation Sinn. Sie prozessiert. Dabei enthält jede Unterscheidung bereits die Möglichkeit einer Normabweichung. Sie ist durch die Zwei-Seiten-Form gegeben. Die negative beurteilte Seite liefert den „Stoff” für Diskussionen. Semantik ist somit das Fundament jeder Normativität. Und obwohl es möglich wäre, etwas willkürlich zu bezeichnen, ist es wiederum eine Norm, das nicht zu tun. „Unnormale“ Bezeichnungen werden hinterfragt, korrigiert. Auf dieser Basis beurteilt das Rechtssystem Verhaltensweisen. Es diskriminiert, wer Recht und wer Unrecht hat. Dabei weisen Entscheidungen zwangsläufig in die Zukunft. Ein Urteil ist bindend, gleiche Fälle müssen gleichbehandelt werden. Diese Zeitbindung verlangt Prognosefähigkeit. Eine Entscheidung muss soziale Entwicklungen prognostizieren und Verhaltensweisen präjudizieren. Damit stabilisiert ein Urteil Erwartungen, aber es enttäuscht sie auch – bei denjenigen, deren Verhaltensfreiheit eingeschränkt wird. Diese Problematik wird durch Urteilsbegründungen, die motivierend wirken sollen, leicht verdeckt. Kurz gesagt, verlaufen Begründungen auf der Sach-, nicht auf der Zeitebene. Rechtsnormen sind damit symbolisch generalisierte Erwartungen. Sie symbolisieren die Zukunft. Ein Symbol verweist auf etwas Fiktionales („Himmelreich auf Erden“). Als Begriff ist „das Symbol“ ein reflexives Zeichen: Es bezeichnet sich selbst als Zeichen für etwas. Der Zeitbezug des Rechts liegt somit in der Funktion von Normen, stabile Zukunftserwartungen ausbilden zu können. Die Umwelt des Rechtssystems, die Gesellschaft, reagiert entsprechend sensibel, wenn das Recht normative Erwartungen intensiviert oder extensiviert. Veränderung wird beobachtet und erzwingt eine Entscheidung: Ist man dafür oder dagegen? Ist der Dissenz stark, kann hier, in der Sozialdimension, wo die Gesellschaft mitredet, eine Rechtsentscheidung zur Ursache sozialer Spannungen werden. Analytisch lassen sich Zeit- und Sozialdimension trennen, empirisch nicht. Sie interpenetrieren sich und verursachen jeweils Kosten auf der anderen Seite. Die Form des Rechts besteht demnach darin, dass zwei Unterscheidungen kombiniert werden. 1. Die Unterscheidung Recht/Unrecht. 2. Die Unterscheidung, worauf eine rechtliche Erwartung beruht: a) auf internen Normen (das Recht bezieht sich auf sich selbst), oder b) auf externen Fakten. Denn das System ist ja gegenüber der Umwelt kognitiv offen, es beobachtet sie. Externe Fakten werden, sofern rechtsrelevant, nach internen Normen verarbeitet. (Mehr zur kognitiven Offenheit in Ep. 20.) Und dann gibt es noch die Sachdimension: Sie umfasst die konkreten Themen und Inhalte der Rechtsnormen. Die Programme, die eine Zuordnung von Recht/Unrecht ermöglichen. Diese sichtbare Ebene hat jedoch „nur“ eine Ausgleichsfunktion für die Spannung zwischen Zeit- und Sozialdimension. Folglich kann man keine „sachliche“ Definition des Rechts erstellen. Luhmann ersetzt diese Vorstellung darum durch die Systemreferenz „Rechtssystem“.

Nachdem Luhmann im vorigen Kapitel nachgewiesen hat, dass das Recht ein operativ geschlossenes Funktionssystem ist, untersucht er nun, welche Funktion das Recht für die Gesellschaft hat. Gesellschaft ist hierbei als empirisch beobachtbares Einzelsystem zu verstehen. D.h. als ein System, in dem Kommunikationen nachweisbar sind, in denen es um die Unterscheidung zwischen Recht und Unrecht geht. Die Frage lautet, für welches Problem der Gesellschaft das Recht die Lösung ist. Die Bezugnahme auf Gesellschaft schließt zugleich andere Fragestellungen aus: Es geht nicht um die Funktion für „den Menschen“ oder für „das Bewusstsein“ (anthropologische und psychologische Fragestellungen) noch um Zweck oder Nutzen des Rechts (utilitaristischer Ansatz) noch um Bedürfnisbefriedigung von Individuen oder Subjekten durch das Recht. Stattdessen verlagert die Theorie sozialer Systeme die Beziehung zwischen Recht und Gesellschaft auf die Kommunikationsebene und damit auf die Zeitebene. Denn alle Kommunikation bindet Zeit. Die Hypothese lautet, dass das Recht ein Zeitproblem löst. Die Lösung besteht darin, in der Kommunikation Zukunftserwartungen zum Ausdruck bringen zu können – unabhängig davon, wie gerecht oder ungerecht sich das Recht auch entwickeln mag. Die bloße Existenz des Rechts spannt für die Gesellschaft einen Zeithorizont auf. Die Tatsache, dass es Recht gibt, macht es möglich, normative Erwartungen an eine unsichere Zukunft zu äußern. Und ein solcher Bezug auf Recht und Zeit ist in der Kommunikation beobachtbar. Im Gegensatz dazu ist die Psyche, der man „Erwartungen“ im Alltagsverständnis zuordnen würde, nicht beobachtbar. Die Verlagerung auf die Zeitebene erübrigt zugleich eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob das Recht nicht primär eine soziale Funktion habe (Stichworte: „soziale Kontrolle“ oder „Integration“). Die Theorie sozialer Systeme entgeht dieser Kontroverse, indem sie das Problem von der Sozialdimension in die Zeitdimension verlagert. Sie besagt nur, dass durch Recht Zukunftserwartungen zeitstabil gesichert werden können, und das hat dann soziale Konsequenzen (indem das Recht z.B. integrierend oder kontrollierend wirken kann). Anm.: Auf dieser erhöhten Abstraktionsebene ist das Soziale keine Funktion des Rechts, sondern ein Argument. Argumente ermöglichen es, vorhandenes Recht zu ändern, damit ein sozialer Zustand sich verändert. Z.B. können durch Gesetze Kommunismus oder Marktwirtschaft eingeführt werden, mit all ihren sozialen Konsequenzen. „Integration“ wiederum ist ein politisches Programm und ebenfalls keine Funktion des Rechts. Durch wiederholten Gebrauch einer spezifischen Semantik (die man als Selbstfestlegungen eines Systems verstehen kann) stabilisieren sich die normativen Erwartungen einer Gesellschaft. Bestimmte Begriffe müssen einerseits unverändert wiederverwendet werden, weil ihr spezifischer Sinn nicht durch Alternativen darstellbar ist. Zugleich ermöglichen sie einen Verweisungsüberschuss: Es ist möglich, dieselben Begriffe in einem anderen Kontext zu verwenden. Bezeichnungen werden also fixiert, ihre Verwendung in Kontexten bleibt jedoch immer variabel. Auf diese Weise erzeugt die Kommunikation „Sinn“. Sie prozessiert – was Zeit bindet –, und durch Bestätigen und Verdichten der Semantik in verschiedensten Kontexten entstehen nicht nur normative Zukunftserwartungen, sondern auch sprachliche Normen. Die Kommunikation thematisiert und korrigiert sich dann selbst. So entstehen z.B. Schemata wie richtig/falsch oder akzeptabel/inakzeptabel.

Welche strukturellen Bedingungen waren ausschlaggebend, damit sich das Rechtssystem operativ schließen konnte? Luhmann hebt die Spezifikation rechtlicher Erwartungen und die Aussicht auf Rechtsdurchsetzung hervor Eine Spezifikation von Erwartungen erfolgt durch Kommunikation. Sinn wird wiederholt, bestätigt und verdichtet. So wird die Erwartung anschlussfähig für andere Situationen. Inwiefern es dazu kommt, ist jedoch eine Frage des Gedächtnisses der Gesellschaft. Solange man nur mündlich kommunizieren konnte, war man auf Erinnerungsvermögen und Vortragsfähigkeiten angewiesen. Erinnern bzw. Vergessen erfolgte eher zufällig, es war vom psychischen System abhängig und schwer einzuschätzen. Schrift schuf hier Abhilfe. (Gemeint ist noch nicht der Buchdruck, nur die Schrift allein.) Dank Schrift war es möglich, Erwartungsmöglichkeiten und Erfolgsaussichten besser einschätzen zu können. Erinnerung wurde so zu einer Frage, ob und wie der Zugang zu Informationen organisiert ist. Im Text fixierter Sinn kann auch von nicht Anwesenden zu einem späteren Zeitpunkt hervorgeholt werden, um darauf Bezug zu nehmen. Ausgangspunkt für die Behandlung neuer Fälle sind dann allein die normativen Aspekte und nur das, was sich als Recht erwiesen hat. In der Folge bewähren sich Rollen wie das Richteramt und Institutionen wie Verbände zur Unterstützung. Das Recht expandiert in noch nicht erfasste Bereiche; so entsteht um 1500 der frühneuzeitliche Begriff der Polizei. Um die neuen rechtlichen Möglichkeiten abzusichern, kommt es im 18. Jh. zur strukturellen Kopplung zwischen Recht und Politik. (Anm.: Dazu kam es, so Luhmann in „Die Politik der Gesellschaft“, S. 390-391, über den Begriff des „Staates“, der als politisch-rechtliche Einheit begriffen wird. Politik und Recht beobachten sich in diesem Konstrukt gegenseitig, sie schließen sich gegenseitig zugleich ein und aus; was letztlich zur Form der Verfassung führte.) Die Politik beginnt, sich funktional auszudifferenzieren: Gesetzgebung schafft kollektiv bindende Entscheidungen und bindet auch Richter und die Politik selbst an das Recht. Kontrolle und Durchsetzung des Rechts durch physische Gewalt unterliegen der Exekutive (in Demokratien: der Regierung). Die Paradoxie des Rechts durch Verschriftlichung besteht nun darin, dass fixierter Sinn – man denke an die göttlichen Gebote auf Steintafeln – immer jeweils in der Gegenwart interpretiert werden muss. Versteht man Kommunikation als Trias aus Mitteilung, Information und Verstehen, so fällt auf, dass nur die Mitteilung fixierbar ist. Diese enthält einen Wortlaut, doch welche Information den Worten jeweils in der Gegenwart entnommen und wie sie verstanden wird, ist variabel. Die Entwicklung des Systemgedächtnisses durch Schrift hat sich erkennbar auf die Evolution des Rechts selbst ausgewirkt. Die Selektionsleistung konnte mit verschriftlichem Wissen deutlich erhöht werden. Die Theorie sozialer Systeme erstreckt sich darum nicht bloß auf die präzise Beschreibung der Operationsweise von Funktionssystemen wie dem Recht. Sondern sie umfasst immer auch das Verständnis der Evolution durch Kommunikation (in den drei Schritten: Variation, Selektion und Restabilisierung). Erst von dieser Gesamtbetrachtungsweise aus lässt sich erkennen, wie die Funktionssysteme strukturell gekoppelt sind und sich interpenetrieren, z.B. Politik, Recht und Wirtschaft. An diesem Punkt des Buches lässt sich zunächst festhalten, dass es gelungen ist, die Existenz des Rechts als ein eigenständig operierendes, autopoietisch geschlossenes Funktionssystem freizulegen.