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Als Form blieb die Unterscheidung Gleichheit/Ungleichheit über Jahrtausende unverändert. Was jedoch als gleich/ungleich gilt, hat sich historisch gewandelt. Ausschlaggebend hierfür waren mehrfache Wechsel der gesellschaftlichen Differenzierungsformen (segmentär, ständisch, funktional) sowie die Weiterentwicklung von Erkenntnistheorien. Um zu veranschaulichen, worauf der Gerechtigkeitsbegriff der modernen Gesellschaft aufbaut, führt Luhmann nochmals das Naturrecht an. Naturrecht ging davon aus, dass alle Dinge von Natur aus gleich oder ungleich sind. Die Erkenntnis richtete sich nach den Gegenständen. Dem Menschen, der die Dinge beobachtet, offenbart sich ihr „Wesen“ (durch Beobachtung erster Ordnung). Es tritt in „Erscheinung“. Streitigkeiten klärten Autoritäten durch dafür entwickelte Fragetechniken und Methodiken wie Dialektik. Man ging davon aus, dass These und Antithese zu einer Synthese führen, die dann mehr oder weniger zweifelsfrei als „richtige“ Meinung gelten kann. Nachdem Decartes’ methodischer Zweifel („Ich denke, also bin ich“) 1641 das Subjekt begründet hatte, läutete Kants „Kritik der reinen Vernunft“ 1781 die Kopernikanische Wende in der Philosophie ein: Die Gegenstände richten sich nach der Erkenntnis! Raum und Zeit sind nach Kants Transzendentalphilosophie die Formen, die dem Subjekt zur äußeren und inneren Anschauung gegeben sind. Freiheit lässt sich nicht kausal aus der Natur ableiten, sondern aus der Vernunft. Aus der Vernunft resultiert auch die Notwendigkeit, Freiheit einzuschränken. In der Aufklärung gerät der politisierte Begriff der Menschenrechte mit seinen Prinzipien von angeborener Gleichheit und Freiheit in direkten Widerspruch zum Recht, das der zugrunde liegenden Ständeordnung gefolgt war und zwischen Adel/Volk unterschieden hatte. Gleichheit und Freiheit müssen singularisiert werden, sie gelten nun für jedes Individuum. Soziale Schichtung lässt sich rechtlich nicht länger fortsetzen. Das lässt jedoch neue Widersprüche auftauchen: Wenn jedes Individuum von Geburt an frei ist, ist Recht Einschränkung von Freiheit. Und es liefert sogar erst den Anlass zur Ungleichbehandlung. Diese Paradoxien kann auch der Begriff des Zivilzustandes nicht auflösen, der dem Naturzustand (abgewählt) eilig entgegengesetzt wird. Aufgelöst werden diese Paradoxien erst durch ein re-entry. Das heißt in der Formsprache von George Spencer Brown: Das Unterschiedene wird in die Unterscheidung wieder eingeführt. Die Gleichheit der Menschen muss rechtlich akzeptierte Ungleichheit der Fälle akzeptieren. Und die Freiheit der Menschen muss akzeptieren, dass es eine rechtlich akzeptierte Notwendigkeit der Einschränkung gibt. Mit diesem re-entry vollzieht das Rechtssystem seine operative Schließung zu einem autonomen Funktionssystem. Der Evolutionsschritt besteht darin, dass der jeweils negative Wert der Unterscheidung (Ungleichheit sowie Notwendigkeit der Freiheitseinschränkung) in das Recht integriert wird – und zwar auf der Ebene von Fällen. Die Unterscheidung von gleichen/ungleichen Fällen wird zum Hauptgegenstand der rechtlichen Kommunikation. Die Grenze kann fallweise verschoben werden, ist variabel. Die Entscheidungsfindung wird kontingent: Es kommt nicht notwendig so, wie man vermuten könnte; es ist aber auch nicht unmöglich. Mit Begriffen wie Vernunft, Prinzipien oder Werten lässt sich die rechtliche Entscheidung nicht mehr herleiten, sondern eben nur noch mit der normativen Unterscheidung von gleichen/ungleichen Fällen. Das Recht wird positiv, änderbar. Die unverändert gebliebenen Begriffe und insbesondere die Menschenrechte verschleiern diese Verlagerung auf Fallebene, mit der sich das Rechtssystem als Funktionssystem schließt.

Im Rechtssystem bedeutet Gerechtigkeit konsistentes Entscheiden: Es operiert mit Konditionalprogrammen und behandelt gleiche Fälle gleich sowie ungleiche Fälle ungleich. Im Gegensatz dazu operiert das Politiksystem mit Zweckprogrammen. Die Wahl der Mittel wird mit dem Zweck legitimiert. Der Gesetzgeber kann gleiche Fälle ungleich behandeln. An dieser Stelle stellt sich darum die Frage, ob es überhaupt eine übergreifende Definition von Gerechtigkeit geben kann, die den widersprüchlichen Umgang mit Gleichheit in Rechts- und Politiksystem auf einen Nenner bringt. Als Ausweg schlägt Luhmann vor, die Kontingenzformel Gerechtigkeit ausschließlich auf das Entscheidungssystem des Rechts, die Gerichte, anzuwenden. Denn nur Gerichte müssen jeden vorgelegten Fall entscheiden, selbst wenn er unentscheidbar ist und damit eine Paradoxie vorliegt. Das Verbot der Justizverweigerung gilt nur für Gerichte. Sie bilden das Zentrum des Rechtssystems. Gerichte verkörpern das Gerechtigkeitsprinzip wie keine andere Instanz. Das bedeutet, bei der Gerechtigkeitsfrage alle Bereiche außerhalb der Gerichte auszuklammern – wie die Gesetzgebung in der Politik oder die Verträge in der Wirtschaft. Diese produzieren zwar Rechtsgeltung, und man mag ihnen unterstellen, dass sie sich um Gerechtigkeit bemühen. Aufgrund ihrer strukturellen Kopplungen mit rechtsfremden Systemen unterliegen sie jedoch völlig anderen Voraussetzungen. Eine normative, ausnahmslose Gerechtigkeitskontrolle durch Konditionalprogramme, wie sie Gerichte liefern, erfolgt dort nicht. Zudem schaffen Zweckprogramme per se Ungleichheit. Sie inkludieren eine Gruppe (Mütter, Beamte, Hausbesitzer) und exkludieren logisch alle anderen. Die Intention der Politik mag zwar „gerechte“ Umverteilung im Sinne des Wohlfahrtstaates sein. Ihre zweckorientierte Verfahrensweise produziert jedoch laufend Ungleichbehandlung. Zweckprogramme sind darum untauglich, um dem Begriff der Gerechtigkeit auf die Spur zu kommen. Die Frage, was Gerechtigkeit ist, offenbart damit Probleme der strukturellen Kopplung zwischen den Funktionssystemen Recht und Politik sowie deren Verhältnis zur Gesellschaft. Verfassungsgerichte sollen solche Probleme typisch lösen. Diese sind jedoch selbst mit den Systemen strukturell gekoppelt. Und eine Hierarchie zwischen Recht und Politik gibt es nicht. Luhmann erinnert deshalb noch einmal daran, dass Konditionalprogramme die Bedingung schlechthin dafür sind, dass Gerechtigkeit überhaupt in die Form einer Gleichheit im Sinne einer Regelhaftigkeit gebracht werden kann. Das spricht dafür, die Frage der Gerechtigkeit ausschließlich im Gerichtssystem anzusiedeln. Ausschlaggebend sind dort die Kriterien, anhand derer der Fall zugeordnet werden muss. Was gerecht ist, ergibt sich allein durch die richtige/falsche Zuordnung dieser Kriterien. Nicht mehr der Einzelfall und die „Verhältnisse“, unter denen ein Tausch oder eine Vergeltung vonstatten gingen, stehen im Vordergrund. Sondern die normative Einordnung des Falls in die Systemgeschichte. Theoretisch wäre es möglich, die Zweckprogramme der Gesetzgebung einer Gerechtigkeitskontrolle zu unterwerfen. Praxistauglich erscheint das jedoch nicht. Ein Umweltschutzgesetz müsste dann nicht nur auf den ökologischen Zweck abgeklopft werden, sondern zusätzlich auf die Frage, wie gut es in die Rechtshistorie eingepflegt werden kann. Was wäre wichtiger: Dass das Rechtssystem konsistent entscheidet – oder dass das Gesetz die Chance bekommt, den intendierten Zweck zu erfüllen? Die Funktionssysteme würden sich gegenseitig torpedieren. Kurz, die Frage, was Gerechtigkeit ist, entscheidet das Rechtssystem selbst. Die Antwort ist hier: konsistentes Entscheiden. Externe Beobachter verwenden jedoch einen anderen Gerechtigkeitsbegriff, der losgelöst ist von der operativen Geschlossenheit des Systems. (Vollständiger Text auf luhmaniac.de)

Um die historische Entwicklung des Gerechtigkeitsbegriffs nachzuvollziehen, muss die jeweils zugrundeliegende gesellschaftliche Differenzierungsform mitbedacht werden. Ob die Gesellschaft tribal, ständisch oder funktional differenziert ist, bildet jeweils die Bedingung der Möglichkeit dafür, ein Verständnis von Recht und Gerechtigkeit zu entwickeln. In tribalen (segmentären) Gesellschaften war Reziprozität die praktizierte Norm. Die Gesellschaft war nach Familien, Stämmen und Verbänden in gleichwertige Gruppen differenziert. Diese unterstützten sich gegenseitig, vor allem durch Produktionsüberschüsse – gleichsam die Sozialversicherung jener Zeit. Gaben hatten eine wichtige Funktion: Geber und Empfänger wissen beide voneinander, dass beide voneinander wissen, dass der Empfänger einer Gabe sich bei Gelegenheit revanchieren sollte. Jede Gabe schafft eine unausgeglichene Situation, ein Schuldverhältnis. Das wird jedoch nicht mitkommuniziert. Es gibt keine Rechtsinstitution, die Ansprüche regeln könnte. Als Ersatz für die Klagemöglichkeit fungiert die offene Konditionierbarkeit der Revanche: Ob, wann und in welcher Form sich eine Gelegenheit bieten wird, ist offen. Reziprozität bedeutet doppelte Kontingenz. Erwartungen treffen aufeinander und können erfüllt oder enttäuscht werden. Die Erwartung eines als „gerecht“ empfundenen Ausgleichs wird ohne Termin in die Zukunft verschoben. Damit erfüllt Reziprozität die soziale Funktion des Rechts: normative Zukunftserwartungen kontrafaktisch zu stabilisieren. Eine Enttäuschung im Einzelfall ändert nichts an der Erwartung. Die soziale Funktion des Rechts ist von der gesellschaftlichen Differenzierungsform unabhängig! In der tribalen Gesellschaft bedeutete Gerechtigkeit vor allem Verteilung (distributiv) und Vertauschung (commutativ) sowie Vergeltung von Schuldverhältnissen. In stratifizierten (geschichteten) Gesellschaften, die allesamt über Schriftkultur verfügten, wurde die Maxime der Reziprozität an die Schichtung in Adel/Volk angepasst. Leistungen des Adels wurden höher bewertet. Die dem Recht zugrundeliegende soziale Differenzierungsform setzte sich fort, indem das Recht zwischen zwei Ständen differenzierte. In komplexeren, funktional differenzierten Gesellschaften ist Reziprozität nicht mehr praktikabel. Auch die Wirtschaft wandelt sich nun zum Funktionssystem und spuckt „Marktpreise“ aus. Der Wert einer Leistung ist im Verhältnis dazu kaum noch einzuschätzen. Die Norm verliert auch deshalb ihre praktische Bedeutung, weil Ausbildung und Profession in Recht und Politik wichtiger werden als Herkunft. Mit den entstehenden Richterrollen ist Reziprozität unvereinbar, weil dies schlicht Korruption bedeuten würde. Das Rechtssystem autonomisiert sich und entwickelt aus der Idee der Gleichheit die normative Regel, gleiche Fälle gleich zu behandeln und ungleiche Fälle ungleich. Erst durch die Zuhilfenahme des Begriffs der Gleichheit wird Gerechtigkeit definierbar: als konsistentes Entscheiden innerhalb des Rechtssystems. Darin liegt ein Abstraktionsschritt im Verhältnis zu den bisherigen Rechtsvorstellungen. Das Rechtssystem entfernt sich von der Einzelfallbetrachtung und reproduziert stattdessen seine eigenen Entscheidungen. Die Betrachtung verlagert sich weg von der Frage, was jemandem „mehr oder weniger“ zusteht (als Ausgleich oder Strafmaß) – hin zu der komplexen Frage, wie man den Fall anhand von rechtmäßigen Kriterien als gleich oder ungleich zuordnen kann. Die Kriterien legt das Rechtssystem autonom fest. Es macht sie in Textstellen identifzierbar, auf die es sich in seinem selbstreferentiellen Netzwerk bezieht. Bedeutung gewinnt nun die Frage, ob die Kriterien richtig/falsch zugeordnet werden. (Vollständiger Text auf Luhmaniac.de)

Gerechtigkeit wird traditionell oft mit Gleichheit gleichgesetzt: Gleiche Behandlung in gleichen Fällen leuchtet als gerechte Behandlung ein. Gleichbehandlung lässt sich zudem durch Regeln formulieren, d.h. man kommt damit auf eine operative Ebene, die praktisch handhabbar ist. Doch damit ist noch nicht definiert, was Gerechtigkeit ist. Erst der Begriff der Gleichheit komplettiert die Kontingenzformel Gerechtigkeit: Bei der Unterscheidung von Recht/Unrecht müssen ungleiche Fälle logisch ungleich behandelt werden. Die normative Unterscheidung gleich/ungleich lässt sich wiederum der Unterscheidung unterwerfen, ob die Zuordnung richtig/falsch erfolgt, also rechtens ist. Tatsächlich ist Gleichheit ebenso wie Gerechtigkeit kein Wert, sondern ein Differenzprinzip. Sie ist eine weitere Kontingenzformel, d.h.: ein Schema der Suche nach Gründen und Werten. Kontingenzformeln ermöglichen eine höhere Abstraktionsstufe: Die Kommunikation thematisiert die Differenz zwischen gleich/ungleich bzw. gerecht/ungerecht. Um eine Entscheidung zu finden, kreuzt die Kommunikation beide Seiten der Form und macht so die Differenz zum Thema. Die Formel spezifiziert sich selbst. Zu beachten ist, dass Gleichheit immer zusätzliche Kriterien braucht, die variieren können. Welche selektiert werden, hängt auch von der gesellschaftlichen Differenzierungsform ab. So galt bei Aristoteles „soziale Gleichheit“ nur für freie Männer, nicht für Sklaven und Frauen. Seine Gerechtigkeitstheorie ging von einer stratifizierten Gesellschaftsordnung aus, in der alle Menschen durch Geburt einen unterschiedlichen sozialen Rang hätten. (Stratifiziert: geschichtet, von lat. stratum: Schicht.) Die Gesellschaft war anders nicht vorstellbar. Auch die Rechtsentwicklung folgte diesem Schema und differenzierte nach Rang qua Geburt. Im Übergang zur funktional differenzierten Gesellschaft musste der Bezug auf Rang durch Bezugnahme auf Funktion ersetzt werden. Das Rechtssystem ist heute ein operativ geschlossenes Funktionssystem. Gleichzeitig ist es mit dem Gesellschaftssystem jedoch strukturell gekoppelt: Durch Kommunikation können sich Systeme gegenseitig irritieren. (Die Theorie sozialer Systeme benutzt den Ausdruck Irritabilität. In eine ähnliche Richtung deuten andere Theorien mit den Begriffen „Responsivität“ oder „Sensitivität“.) An dieser Verbindungsstelle ist der Begriff Gerechtigkeit unerlässlich: Er hat die Funktion, die strukturelle Kopplung zwischen den Systemen zu stabilisieren. „Kontingenzformel“ weist auf diese externe Beobachterperspektive hin: auf das Verhältnis zum Gesellschaftssystem, in dem das Rechtssystem operiert und das für es als Voraussetzung gegeben ist. Ob eine rechtliche Entscheidung Gerechtigkeit schafft, wird in der Umwelt vor allem nach moralischen Kriterien bewertet. Aus sozialer Perspektive ist Gerechtigkeit darum kontingent: „Es kann auch anders kommen“. Bei Kontingenzformeln geht es also um das Verhältnis zwischen Systemen. Bei zunehmender Komplexität des Gesellschaftssystems müssen Funktionssysteme darum auch eine adäquate Komplexität für konsistentes Entscheiden aufbauen. Adäquität wird durch Redundanz und Variation erzeugt, durch das Verhältnis von Wiederholung und Abweichung von der Wiederholung in ungleichen Fällen. Dazu später mehr im 8. Kapitel über Argumentation.

Warum die Idee der Gerechtigkeit als „Kontingenzformel“ zu verstehen ist. Kontingenz bedeutet zunächst ganz allgemein: Es kann auch anders kommen. Eine Enttäuschung im Einzelfall ändert jedoch nichts an der normativen Erwartung. In der Theorie sozialer Systeme ersetzt der Begriff Kontingenzformel eine Reihe althergebrachter Kategorien, mit denen Gerechtigkeit bisher oft definiert wurde: Wert, Prinzip, Idee, Tugend. Der Begriff ersetzt diese Kategorien jedoch nicht vollständig. Stattdessen müssen zwei Perspektiven unterschieden werden. Aus der internen Perspektive des Rechtssystems ist Gerechtigkeit zweifellos die oberste Norm: Alle Entscheidungen sollen Gerechtigkeit schaffen. Diese Norm stellt für das System durchaus einen Wert dar, man kann sie als Prinzip verteidigen oder für eine „Tugend“ halten. Aus der Umweltperspektive eines externen Beobachters jedoch kann dieselbe Rechtsentscheidung, die im System Gerechtigkeit verkörpert, ungerecht erscheinen. Aus dieser Beobachterperspektive ist Gerechtigkeit eine Kontingenzformel. Gerechtigkeit wird erwartet, aber Enttäuschung ist nicht ausgeschlossen. Die Begriffswahl soll zudem klarstellen, dass es eine Bezeichnung braucht, die alles abstreift, was durch die einstige Vorstellung eines Naturrechts auch die Vorstellungen von Gerechtigkeit begrifflich mitgeprägt hatte. Da es keine Beziehung zwischen Natur und Recht gibt, gibt es auch keine zwischen Natur und Gerechtigkeit. Wertbegriffe würden zudem Vorstellungen anderer Systeme ins System importieren. Das ist für ein operativ geschlossenes System ausgeschlossen. Besonders gut sieht man das am Wertbegriff der Tugend, der z.B. Keuschheit und Demut umfasst. Derlei Kategorien spielen bei der Entscheidungsfindung im Recht keine Rolle. „Prinzip“ verweist auf Kants Kategorischen Imperativ und die Ethik. Und „Ideen“ sind seit Platon Erscheinungen, die sich von sich aus offenbaren. Mit all dem lässt sich jedoch weder Recht von Unrecht unterscheiden noch Gerechtigkeit definieren. Stattdessen spezifiziert sich die Formel selbst. Die Unterscheidung Recht/Unrecht produziert eine Rechtsentscheidung, die einer weiteren Unterscheidung unterzogen werden kann: Ist die Entscheidung gerecht oder ungerecht? Die Antwort soll positiv ausfallen. Dies ist jedoch weder exakt bestimmbar noch abschließend definierbar. Es kommt auf die Perspektive des externen Beobachters an. Die Funktion einer Kontingenzformel liegt somit in der Differenz zwischen Bestimmbarkeit/Unbestimmbarkeit. Die Grenze zwischen den Begriffen soll gekreuzt werden. Dabei ist der Gegensatz bestimmbar/unbestimmbar selbst paradox, denn wenn man etwas bestimmt (durch Unterscheidung und Bezeichnung), bestimmt man das damit Ausgeschlossene gleichzeitig mit. Man bestimmt also das Unbestimmbare – eine Paradoxie. D.h. Kontingenzformeln stellen gewählte Lösungen in Frage. Die Kommunikation kreist um Fragen, welche anderen Möglichkeiten es gäbe. Innerhalb der Modalkategorien Möglichkeit, Wirklichkeit und Notwendigkeit schließt Kontingenz die Notwendigkeit (im Sinne einer Ursache-Wirkung-Beziehung) aus. Der Bereich des Kontingenten beinhaltet das Spektrum dessen, was rechtlich möglich ist und was man als Wirklichkeit ansehen muss. Die Grenzen sind verschiebbar. Tugenden, Prinzipien, Ideen usw. sind demnach Ausformungen der Kontingenz: Aus dem Spektrum der Möglichkeiten verkörpern sie das, was wirklich geworden ist – durch Selektion genau dieser Möglichkeiten und Ausschluss von anderen. Auf diese Weise wird Gerechtigkeit kanonisiert und bleibt wandelbar. Die Tugend kann abgewählt werden, Gerechtigkeit nicht. Die Funktion, die Grenze zwischen bestimmbar/unbestimmbar zu kreuzen, ist eine unausgesprochene, latente Funktion. Dass der Begriff diese Funktion hat, wird nicht mitkommuniziert. Die Paradoxie, dass Gerechtigkeit sowohl bestimmbar sein soll als auch nicht endgültig bestimmbar ist, wird invisibilisiert.

Start des 5. Kapitels über die „Kontingenzformel Gerechtigkeit“. Was ist Gerechtigkeit? Lässt sich das überhaupt abschließend definieren? Um das Problem einzukreisen, limitiert Luhmann das Spektrum möglicher Fragen. Er führt Unterscheidungen ein und legt dadurch fest, welche Fragestellungen er weiterverfolgen will und welche nicht. Das Ergebnis fasst er am Abschnittsende auf Seite 218 zusammen. 1. Offenbar handelt es sich bei dem Begriff Gerechtigkeit um Selbstreferenz als Beobachtung. Diese ist zu unterscheiden von Selbstreferenz als Operation. Als Operation bedeutet Selbstreferenz, dass sich das Rechtssystem in der Kommunikation auf seinen binären Code bezieht, indem es zwischen Recht und Unrecht unterscheidet. Als Beobachtung bedeutet Selbstreferenz, dass sich das System bei seinen Operationen beobachtet: ob die Unterscheidung vollzogen wird, und ob die Kriterien zur Anwendung dieser Unterscheidung richtig oder falsch angewendet werden. Selbstreferenz wird also in zwei analytisch unterscheidbare Formen unterteilt. (Wobei die Beobachtung der eigenen Operationsweise wiederum selbst Thema der Kommunikation werden kann: Wenn nachgefragt wird, ob die Kriterien richtig/falsch angewendet wurden.) 2. Als weiterer Punkt lässt sich festhalten, dass Gerechtigkeit auf der Ebene von Programmen angesiedelt sein dürfte. Aber nicht als irgendein Programm unter anderen, so als könnte man mal mit, mal ohne Gerechtigkeit operieren. Sondern als eine Art Programm aller Programme, das alle Konditionalprogramme (Wenn-dann-Programme) anleitet, mit deren Hilfe zwischen Recht und Unrecht unterschieden wird. Programmebene heißt zugleich, dass das Problem „Was ist Gerechtigkeit?“ nicht auf der Ebene des Codes angesiedelt ist. Denn dann müsste man zwischen Recht, Unrecht und „gerechtem Recht“ unterscheiden. Das System würde sich selbst blockieren. Stattdessen soll die Unterscheidung der Code-Werte stets Gerechtigkeit hervorbringen. Das „Ergebnis“ erscheint wie eine Art dritter Wert, ist aber wie gesagt kein Code-Wert. 3. Der Begriff „sollen“ deutet bereits darauf hin, dass Gerechtigkeit die Form einer Norm hat. Normen sind das, „was gesollt ist“: Es handelt sich um Erwartungen, die auch enttäuscht werden können. Das bedeutet, dass es auch Rechtssysteme geben kann, die die Erwartung von „gerechten“ Entscheidungen enttäuschen können. Aber wessen Erwartungen? Hier ist zwischen der Umweltperspektive und der Binnenperspektive des Rechtssystems zu unterscheiden. Was die Gesellschaft und die anderen großen Funktionssysteme wie Wirtschaft oder Politik für gerecht halten, muss nicht mit der Gerechtigkeitsvorstellung des Systems übereinstimmen. Aus der Perspektive des Rechtssystems ist Gerechtigkeit eine selbstreferentielle Norm. Das System konfrontiert sich selbst damit, dass es durch die Unterscheidung von Recht und Unrecht eine Entscheidung hervorbringen soll, die im System nach systeminternen Normen für gerecht erklärt werden kann (und bei der Umwelt durchgeht, könnte man sagen). Die Überschrift des Kapitels deutet es an: Gerechtigkeit erscheint nach diesen Vorüberlegungen zunehmend wie eine „Kontingenzformel“. Es liegt nahe, dass es auch anders kommen kann. Was damit gemeint ist, folgt im nächsten Abschnitt.

Auch für diese Episode gibt es einen ausführlichen Begleittext, der dieses mal jedoch etwas umfangreicher ist und deshalb nur auf unserer Website erscheint: https://www.luhmaniac.de/podcast/rueckblick-kapitel-4-codierung-programmierung

Wie das Rechtssystem mit Verfahren seine operative Geschlossenheit und Eigenzeitlichkeit stabilisiert. Der letzte Abschnitt des 4. Kapitels hebt hervor, dass Produktion und Struktur des Rechtssystems zwar analytisch als zwei Operationen auseinandergehalten werden können. Empirisch sind sie jedoch nicht voneinander zu trennen. Das System produziert Recht und gleichzeitig Kommunikationsstrukturen. Die Zeitdimension spielt dabei eine herausragende Rolle. Wie der vorige Abschnitt zeigte, verschafft sich das System durch Verfahren die Zeit, die es braucht, um zu einer Entscheidung zu kommen. Mit der Eröffnung eines Verfahrens wird Ungewissheit erzeugt, die im Verlauf des Verfahrens reduziert und zum Abschluss des Verfahrens ganz negiert wird. Mit dem Verfahren reproduziert das Rechtssystem einerseits seine Eigenzeitlichkeit und synchronisiert sich andererseits mit anderen Systemen seiner Umwelt, so weit dieses erforderlich ist. Um die operative Geschlossenheit des Rechtssystems zu gewährleisten, schließt das Rechtssystem nicht an die Systemgeschichte der beteiligten Systeme an, sondern überträgt selektiv rechtsrelevante Ereignisse in seine eigene und macht sich so unabhängig von externen Bedingungen. Codierung und Programmierung sind unabhängig von der Eigenzeitlichkeit des Verfahrens. Bei der Unterscheidung zwischen Recht/Unrecht berücksichtigen die Programme nur rechtsrelevante Fakten. Alles andere wird abgeschnitten, also auch Umweltzeiten, die nicht rechtsrelevant sind. Zwei Beispiele sind das Grundbuch, das nur Eigentümerverhältnisse zum Zeitpunkt X festhält und keinerlei weitere Informationen. Und die Verjährung, die jegliche Rechtsrelevanz von Fakten aufhebt, wenn eine Frist überschritten ist. Die Eigenzeitlichkeit betrifft auch den Umgang mit Zukunft. Ein rechtskräftiges Urteil bezieht sich auf rechtsrelevante Fakten in der Vergangenheit und wirkt in die Zukunft hinein. Mit dieser Form „zeitlicher Selbstjustiz“ verhindert das Rechtssystem, dass unvorhersehbare Umweltbedingungen das System belasten werden. D.h.: Das System schneidet die Möglichkeit ab, dass sich die Umwelt auf (rechtlich irrelevante) Umweltzeiten beziehen kann. Dieser Cut festigt die operative Schließung als autonomes, ausdifferenziertes Funktionssystem. Das System produziert eigene Zukünfte und eigene Vergangenheiten, als die Zeithorizonte jeweils einer Vergangenheit. Der soziale Preis dafür ist zeitliche Desintegration in Bezug auf die Eigenzeitlichkeiten der Gesellschaft. Kompensiert wird die zeitliche Desintegration durch rechtliche Einrichtungen. Hervorhebenswert ist die jederzeitige Ansprechbarkeit: Jeder kann das Rechtssystem jederzeit nutzen. Außerdem wird durch detaillierte Spezifikation zugesichert, dass sich das System so viel Zeit nimmt, wie es eben braucht. Man könnte sagen: Man kann sich darauf verlassen, dass gründlich gearbeitet wird.

Warum das Verfahren zu den bedeutendsten evolutionären Errungenschaften zählt. Durch Programme verschafft sich das Rechtssystem Zeit, die es benötigt, um die Code-Werte Recht/Unrecht zuzuorden. Dies geschieht in der Form eines Verfahrens. Verfahren sind durch Anfang und Ende markiert. Die rein logische Unterscheidung von Recht/Unrecht wird damit temporalisiert: Die Entscheidung wird in die Zukunft verlagert. Es handelt sich um selbsterzeugte Ungewissheit, wie das Verfahren ausgehen wird („Schleier des Nichtwissens“, Rawls) bei gleichzeitiger Zuversicht, dass es zu einer Entscheidung kommen wird. (Unter Entscheidung verstehen wir an dieser Stelle: Urteil.) Die Ungewissheit des Verfahrensausgangs bedeutet einen dritten Wert für das System – ohne dass es diesen in den Rang eines Code-Wertes erheben müsste. Im Gegenteil: Das System schöpft den Wert des Verfahrens allein aus seinem binären Code heraus, indem es verspricht, sich nur an den Code zu halten und dafür lediglich Zeit zu benötigen. Es stabilisiert mit dieser Aussicht normative Zukunftserwartungen (seine gesellschaftliche Funktion per se). Und es kann sich selbst dabei beobachten und bezeichnen, indem es auf den ungewissen Ausgang des laufenden Verfahrens verweist. Aus dieser selbstreferentiellen Operationsweise hat sich ein Verfahrensrecht entwickelt, das säuberlich von materiellem Recht unterschieden wird. Verfahrensrecht macht nun eine weitere Unterscheidung im System notwendig: Um die Code-Werte zuzuordnen, braucht es Kriterien. Das System muss zusätzlich unterscheiden, ob es die Kriterien richtig oder falsch anwendet. Auch bei der Anwendung dieser Normen muss es zudem die Ungewissheit über den Ausgang des Verfahrens aufrechterhalten. Vollständiger Text auf der Website https://www.luhmaniac.de/podcast

Über das Verhältnis von Codes und Programmen in Funktionssystemen: Die Paradoxie, dass die Differenz des Codes Recht/Unrecht eine Einheit bildet und für sich proklamiert, Recht zu sein, tritt in den Programmen wieder zutage und befruchtet die Weiterentwicklung des Rechts. Codes und Programme ergänzen einander. Für sich genommen, sind die invarianten Codes der Funktionssysteme noch „leer“. Allein mit der Unterscheidung von Recht/Unrecht kann man keinen Sinn erzeugen, solange ein Bezugspunkt fehlt, ein konkreter „Fall“. Das System könnte weder wachsen noch sich verändern. Woran sollte es seine Autopoiesis vollziehen? Durch Konditionalprogramme definiert das Rechtssystem daher Wenn-Dann-Bedingungen, die regeln, was unter welcher Bedingung Recht sein soll. Die Autopoiesis kommt in Fahrt, indem sich das System auf Konditionen bezieht, die sich stets auf den Code beziehen. Erst auf diese Weise kann es wachsen, ist veränderungsfähig und in dieser Dynamik stabil. Anm.: Durch Konditionalprogramme managen Systeme auch ihr Verhältnis von Inklusion/Exklusion gegenüber der Gesellschaft. Sie bilden Organisationen und stellen Bedingungen sowohl für Mitgliedschaft als auch für Inanspruchnahme auf. Funktionssysteme sind prinzipiell offen für alle (jeder hat Rechtsanspruch). Durch hochspezifische Auswahlkriterien beschränken sie jedoch die Mitgliedschaft und den Zugang. Im Gericht entscheiden nur Richter, in Kanzleien Anwälte, etwa ob eine Klage zulässig ist. In der Praxis blitzt die zugrundeliegende Paradoxie des Rechts, dass die Differenz von Recht/Unrecht eine Einheit bildet, immer wieder hervor. Z.B., wenn ein Fall unentscheidbar erscheint. Unentscheidbarkeit würde bedeuten, das Recht könnte seine soziale Funktion nicht mehr ausüben. Die Autopoiesis käme zum Erliegen. Die Lösung ist Richterrecht. Es ist verboten, eine Entscheidung zu verweigern. Die Paradoxie tritt als widersprüchlicher Fall auf und sorgt so dafür, dass die Kommunikation über dieses Problem einen Ausweg findet. D.h. die Paradoxie ist fruchtbar, sie befruchtet die Evolution des Rechts. Auch am Problem des Rechtsmissbrauchs tritt die Paradoxie auf. Wenn Recht Ungerechtigkeit produziert, steht die Souveränität des Rechts in Frage. In der Formsprache von George Spencer Brown ist Rechtsmissbrauch ein re-entry: ein Wiedereintritt der Form in die Form. Eine Unterscheidung wird in das Unterschiedene wieder eingeführt. Aber nur auf einer Seite, nur auf der Seite des Rechts. Das Wort Recht taucht zweimal auf. Wenn Entscheidungen keine Gerechtigkeit schaffen, enthüllt sich also die zugrundeliegende Paradoxie des Rechtssystems. Genau daran entzündet sich die Kommunikation und findet neue Lösungen. Dass die Kommunikation im Rechtssystem ständig die Grenze zwischen Recht/Unrecht kreuzt („crossing der Grenze der Form“), mag unbewusst geschehen. Spätestens bei der Festlegung jedoch, wenn begrifflich „markiert“ wird, was nun Recht sein soll, wird offensichtlich, dass diese Entscheidung beide Seiten gleichzeitig betrifft. Jede Definition, was Recht ist, definiert gleichzeitig mit, was Unrecht ist. Ein Urteil ist geltendes Recht. Darum ist auch missbrauchtes Recht logisch geltendes Recht. Kurz, aus der Paradoxie gibt es kein Entrinnen. Das Rechtssystem beruht auf ihr. Die Paradoxie beflügelt die Evolution, indem sie Widersprüche aufzeigt, wenn das Recht keine Gerechtigkeit zu schaffen scheint. Genau daran wächst das System.

Das Rechtssystem operiert grundsätzlich nur auf Basis von Konditionalprogrammen, nicht von Zweckprogrammen. Das ist auf die typische Art der zeitlichen Modalisierung in der Rechtskommunikation zurückzuführen, die sich aus der Verwendung des Rechtscodes Recht/Unrecht ergibt. Zweckprogramme intendieren jeweils die Erfüllung eines Zweckes - wobei die Erfüllung als Erwartung zeitlich notwendigerweise in der Zukunft liegt. Zweckprogramme implizieren ebenfalls als künftige Verhaltenserwartung die Suche und den Einsatz geeigneter Mittel, sind also offen bezogen auf die Wahl der Mittel. Konditionalprogrammen liegt eine Kontrollfunktion zugrunde, welche sich in „Wenn-Dann-Beziehungen“ ausdrückt. Ihnen mögen ebenfalls künftige Erwartungen in Form von Zwecken beigelegt werden, sie sind jedoch auf die Beobachtung von Vergangenheit (WENN) ausgerichtet, um gegenwärtiges Verhalten (DANN) zu evozieren. Daraus läßt sich schließen, dass Konditionalprogramme gegenüber Zweckprogrammen selbst Intensionslos sind, denn: Wenn nichts passiert (keine Bedingung erfüllt wird), dann folgt daraus auch nichts. Konditionalprogramme verhalten sich neutral bezogen auf die Zukunft, die Folgen ihrer eigenen Operationen, und können deshalb auch nicht als Mittel anderen Zweckprogrammen subsumiert werden. Vielmehr limitieren sie die Wahl der Mittel von anderen Zweckprogrammen und bilden für diese genauer betrachtet einen Widerstand; sie folgen dabei einem anderen Motiv als der Zweckerfüllung. „Programme des Rechtssystems sind immer Konditionalprogramme.“ (Luhmann, RdG, S.195) Diese These wird nicht etwa dadurch widerlegt, dass ein Rechtsurteil mit einer Zweckbestimmung begründet wird, z.B. mit dem Kindeswohl in einem Sorgerechtsstreit. Der Abschnitt IV des Kapitels „Codierung und Programmierung“ ist mit eingehenden Fallanalysen maßgeblich darauf ausgerichtet, Luhmanns These mit der Ausräumung solch augenscheinlicher Widersprüche zu belegen. Im folgenden werden wir versuchen, die Argumente am Fall des Sorgerechtsstreits wiederzugeben und zu interpretieren, um die o.g. These zu belegen. Der Richter, wie auch das Gericht, werden nur zum Zeitpunkt der Verhandlung in der Sache einer einzigen Entscheidung konsultiert. Sie waren weder vorher, noch werden sie nach dem Urteil an der Erziehung des Kindes beteiligt sein. Richter und Gericht tragen keine Verantwortung für das Kind, sondern lediglich für ihr Urteil und ihre Entscheidung in dieser Angelegenheit. Das Kindeswohl tritt in der Perspektive des Richters nicht als Zwecksetzung auf, sondern als ein Urteils-Kriterium. Als Zwecksetzung wird das Kindeswohl den beiden Streitparteien (Vater und Mutter) unterstellt; sie konkurrieren um das Vorrecht, die Kindeserziehung übernehmen zu können, sie können sich aber nicht darüber einigen, wessen Erziehung für das Kind die Beste sei. Da ein fortdauernder Streit für das Kind sicherlich nicht das Beste ist, wird der Richter herangezogen, um den Streit nach dem Kriterium des Kindeswohls abzuschließen. - D.h. der Richter wird sich niemals dafür rechtfertigen müssen, dass die Erziehung des Kindes als Folge seiner Entscheidung gescheitert ist; wohl aber wird er sich für Verfahrensfehler im Verlauf der Verhandlung verantworten müssen, wenn er z.B. die Sorgfaltspflicht bei der Prüfung vorliegender Fakten vernachlässigt hat. (Ganzer Text auf Luhmaniac.de)

Warum gibt es im Rechtssystem nur Konditionalprogramme, keine Zweckprogramme? Der wichtigste Grund ist: Nur durch Wenn-dann-Bedingungen kann das System in der Kommunikation laufend zwischen Selbstreferenz und Fremdreferenz unterscheiden. Selbstreferenz heißt, das System bezieht sich auf sich selbst. Die Kommunikation unterscheidet zwischen Recht und Unrecht. Alle Fakten werden darauf limitiert, ob sie sich dem Code zuordnen lassen. Fremdreferenz bedeutet, die Kommunikation bezieht sich auf die Umwelt – aber nur, um rechtsrelevante externe Fakten herauszufiltern. Diese behandelt das System dann wieder strikt nach systeminternen Normen. Insofern sind operativ geschlossene Systeme der Umwelt gegenüber kognitiv offen. Nur Konditionen machen es möglich, immer feinere Unterscheidungen einzuziehen bei der Beurteilung, ob etwas Unrecht oder Unrecht ist. Das System kann sich ausdifferenzieren. Durch sein Konditionalprogramm konstruiert sich das Rechtssystem selbst als Trivialmaschine: Bei gleichem Input kommt das gleiche Output heraus. Gleiche Fälle werden gleichbehandelt. Und das Urteil unterscheidet garantiert zwischen Recht und Unrecht. Konditionalprogramme sind eine evolutionäre Errungenschaft, die bereits vor rund 5000 Jahren bald nach der Erfindung der Schrift in Mesopotamien in Texten nachweislich ist. Simple Wenn-dann-Verknüpfungen strukturieren die Welt. Sie ordnen Komplexität, ohne sie zu diesem Zeitpunkt bereits logisch begründen zu können. Konditionen verknüpfen Ursache und Wirkung: Wenn etwas so und so ist, dann soll das und das gelten. Konditionalprogramme, die eine Beziehung zwischen Ursache und Wirkung herstellen (Kausalität), entwickelten sich also sehr viel früher als die Fähigkeit zu logischem Denken, bei der von der Wirkung ausgehend auf die Ursache zurückgeschlossen wird. Ein solches Mehr-Ebenen-Denken entwickelte sich erst ab dem 5. Jh. v. Chr. bei den „alten Griechen“, allen voran Aristoteles. Weil Konditionalprogramme seit Jahrtausenden praktiziert werden, haben sie entsprechend stark und früh die Rechtsvorstellungen der Gesellschaft geprägt. Die jeweilige gesellschaftliche Differenzierungsform (ob tribal nach Stämmen, ständisch nach Adel/Volk oder funktional differenziert wie heute) ist für Konditionen nur ein Kontext, in dem zwischen Recht oder Unrecht unterschieden wird. Dabei operiert das Recht stets zeitlich nachgeschaltet, es arbeitet Ereignisse aus der Vergangenheit auf. Das bedeutet jedoch nicht, dass es die Zukunft nicht im Blick hätte. Beispiele dafür sind die Rechtsberatung zu geplanten Vorhaben. Oder Erlaubnisnormen, die ebenfalls an Konditionen geknüpft sind. Erlaubt wird ein zukünftiges Verhalten, freilich ohne zu wissen, ob die Erlaubnis je in Anspruch genommen werden wird. Kurz, Konditionalprogramme können zukunftsoffene Programme sein. Ohnehin liegt die gesamtgesellschaftliche Funktion des Rechts darin, normative Verhaltenserwartungen für die Zukunft zu erzeugen und zu stabilisieren. Die Verknüpfung von Ursache und Wirkung schließt zugleich aus, dass zukünftige, zum Zeitpunkt der Festlegung noch nicht vorhandene Fakten bei der späteren Unterscheidung zwischen Recht und Unrecht eine Rolle spielen könnten. In diesem Ausschluss von zukünftigen Tatsachen in der zukünftigen Gegenwart findet sich der große Unterschied zum Zweckprogramm. (Ganzer Text auf luhmaniac.de)

Funktionssysteme wie Recht, Politik oder Wirtschaft operieren mit zweistelligen Codes, die kompromisslos sind und darum unversöhnlich wirken: Es gibt nur Recht oder Unrecht, Regierungsmacht oder Machtlosigkeit der Opposition, zahlen oder nicht zahlen – kein Dazwischen. Anders ist es auf der Programmebene. Erst durch Programme können Systeme ihr Verhältnis zur Gesellschaft gestalten und soziale Probleme ggf. abfedern. Programme interpretieren den Code. Durch Wenn-dann-Bedingungen (Konditionen) legen sie fest, wie in welchem Fall zu entscheiden ist. Die Binarität des Codes zwingt dazu, die Möglichkeit, sich für die andere Seite zu entscheiden, stets mit zu durchdenken. Kurz, durch Programme reintegrieren sich Systeme in die Gesellschaft. Der Code alleine ist leer. Erst durch Programme wird er mit Sinn gefüllt. In der vormodernen europäischen Gesellschaft erfüllte das Naturrecht eine solche Ausgleichsfunktion. (Vormoderne verstehen wir hier als den Zeitraum etwa vom 16. bis zum 19. Jh., in dem die stratifizierte, in Adel und Volk geschichtete Gesellschaft ihren Übergang zur funktional differenzierten Gesellschaft vollzog. Gekennzeichnet ist diese Epoche durch Säkularisierung und eine Aufklärung, die das religiöse Welterklärungsmodell in Frage stellt und eigenes Denken fordert. Beispielhaft hierfür: René Descartes, „Ich denke, also bin ich“.) Zunächst wurde die Natur als Gottes perfekte Schöpfung normativ vorausgesetzt. Rechtlich leitete man daraus ab, dass Schichtung die natürliche Form des Zusammenlebens von Menschen wäre. Der privilegierte Stand des Adels und das Eigentum wurden zwar als menschgemachtes (positives) Recht geführt – darüber stand jedoch hierarchisch das gottgewollte Naturrecht, auf das man sich berufen konnte. Vollständiger Text auf unserer Website https://luhmaniac.de

Ein Code allein macht noch kein Funktionssystem aus. Erst mit der „Zusatzsemantik“ von Programmen kann sich ein System an die Umwelt anpassen. Binäre Codes wie die Unterscheidung von Recht und Unrecht sind nicht einfach nur Prinzipien. Sie sind die leitende Unterscheidung, an der sich alle Operationen des Systems orientieren (auch Leitdifferenz genannt). Dennoch reicht ein Code nicht aus, um das System zu reproduzieren. Der Grund ist, dass Codes nicht variabel sind. Sie stehen fest. Weder zeitlich noch sachlich können sie an die Umwelt „angepasst“ werden. Zeitlich ist der Code invariant. Er ist bereits das „Ergebnis“ einer evolutionären Entwicklung in der Vergangenheit. Das Recht hat sich als alleinzuständiges Funktionssystem für die Unterscheidung von Recht und Unrecht ausdifferenziert. Es hat sich der Umwelt jedoch nicht „angepasst“. Stattdessen grenzt sich das Recht selbst durch seinen Code von der Umwelt ab. Es konstruiert sich durch diesen Code, und es konstruiert damit gleichzeitig die Umwelt als alles andere, das nicht zum System gehört. Die System-Umwelt-Differenz zieht das System, nicht umgekehrt. Es gibt keine Anpassung. Der Code kann auch nicht gegen einen anderen ausgetauscht werden, weil man dann in einem anderen System operieren würde, etwa in der Wirtschaft. Ebenso wenig kann der Code um dritte oder weitere Werte ergänzt werden, wie z.B. der Versuch gezeigt hat, zwischen Recht, Unrecht und Gemeinnutz zu unterscheiden. Bereits mit dritten Werten wird die Komplexität zu hoch. Das System wird zu langsam und schwerlich entscheidungsfähig. Auf der Sachebene wiederum reicht der Code nicht aus, um damit Informationen zu produzieren. Die Unterscheidung zwischen Recht und Unrecht produziert nur eine Tautologie. Das eine ist das Gegenteil des anderen. Damit ist nichts gesagt. Man produziert eine Leere. Wendet man die Unterscheidung auf sich selbst an und fragt, ob es recht oder unrecht ist, zwischen Recht und Unrecht zu unterscheiden, landet man bei einer Paradoxie. Die Anwendung der Unterscheidung auf sich selbst (re-entry, Wiedereintritt der Form in die Form, George Spencer Brown) erzeugt einen blinden Fleck, weil man die Form, mit der man beobachtet (etwas unterscheidet und bezeichnet) nicht gleichzeitig mitbeobachten und mitbezeichnen kann. Im Laufe der Geschichte hat das Recht dieses Problem zu lösen versucht, indem es den symmetrischen Code asymmetrisiert hat. Auf der Codeseite „Recht“ wurden Hierarchien eingezogen. Über dem irdischen Recht gab es demnach höheres, höchstes, ewiges Recht, das auf der Meta-Ebene stünde und invariant sei (nach Aristoteles’ Meta-Physik: Meta heißt über). Nach unten hin, in die irdische Praxis, wo Fälle entschieden werden müssen, hat man dieses invariante Recht dann varierbar, also zeitlich und sachlich handhabbar gemacht – durch das Welterklärungsmodell der Emanation (Offenbarung, Erscheinung), demnach die Gesamtwirklichkeit hierarchisch strukturiert wäre. Der Begriff „Meta“ zeigt an, dass in Logik und Linguistik diese Erklärungsversuche zumindest semantisch noch nachwirken. Die Theorie sozialer Systeme löst diese Paradoxie des Codes prinzipiell anders auf, nämlich mit Hilfe der systeminternen Unterscheidung von Codierung und Programmierung. Der Code selbst ist, wie gesagt, invariant. Er reflektiert nur das Problem, dass es eine Paradoxie gibt. Erst durch das Einziehen von Wenn-dann-Bedingungen regelt das System, unter welchen Bedingungen etwas Recht oder Unrecht sein soll. Diese eingefügten Konditionen zwingen dazu, jeden Sachverhalt (Information, Kommunikation) einem der Werte zuzuordnen. Der Code ist die Bedingung für Bedingungen. Er ist die Voraussetzung für Programme, die Bedingung ihrer Möglichkeit. Das Urprogramm.