36. Luhmann Systemtheorie: Recht der Gesellschaft, S. 170 K04

Die Regelung von Schuldverhältnissen (obligatio: Verpflichtung)
entwickelte sich im Römischen Zivilrecht zu einer der wichtigsten
Kategorien. Die Entstehungsanlässe dürften Delikte und Verträge
gewesen sein, die als Unrecht empfunden wurden. Folglich bedurfte
es einer klaren Trennung zwischen Recht und Unrecht. Einmal
vorhanden, wurde diese scharfe Unterscheidung im Lauf der
Geschichte in Europa auf immer mehr Fragen angewendet. Die
ursprüngliche Paradoxie des Rechts jedoch blitzte immer wieder
durch. Sie konnte erst durch Konditionalprogramme aufgelöst werden.
Dafür zwei Beispiele. Beispiel eins ist die Figur des Risikos. Wenn
rechtmäßiges Verhalten einen Schaden erzeugt, kann das Verhalten
nicht nachträglich für unrechtmäßig erklärt werden. Es wäre
paradox, dass etwas Rechtmäßiges Unrecht sein könnte. Um das
Unlösbare aufzulösen, mussten erst Konditionalprogramme entwickelt
werden. Diese stellen Wenn-dann-Bedingungen sowohl für rechtmäßiges
als auch für unrechtmäßiges Verhalten auf. Lösung: Das
Rechtsinstitut der Gefährungshaftung machte die Übernahme einer
Haftung für etwaige Schäden zur Bedingung dafür, dass riskantes
Verhalten rechtlich abgesichert sein kann. D.h.: Neue
Unterdifferenzen (Risiko, Haftung) ermöglichen es, von diesen
Begriffen ausgehend konkrete Wenn-dann-Regeln aufzustellen, wie in
welchem Fall zu verfahren ist. Beispiel zwei ist die paradoxe
staatliche Duldung rechtswidrigen Verhaltens. Noch im 19. Jh. galt
ein „Nachlassen von der absoluten Rechtsforderung“, um den Frieden
zu erhalten, als Staatsräson. Dabei handelt es sich jedoch um ein
Zweckprogramm („um zu“) und eben nicht um ein Konditionalprogramm
(„wenn, dann“). Das untaugliche Zweckprogramm mutete dem Recht die
Paradoxie zu, sich selbst abzulehnen bzw. zu sabotieren. Recht
sollte demnach Unrecht für rechtens erklären. Erst durch das
Einziehen von Konditionen konnten Regel-Ausnahme-Schemata definiert
werden, die anhand neuer Begrifflichkeiten genau festlegen, unter
welchen Bedingungen etwas Recht und unter welchen Bedingungen etwas
Unrecht sein kann. Ein Beispiel wäre hier der „zivile Ungehorsam“.
Auf das eigene System wirken Konditionalprogramme dynamisierend. Es
kann sich an seinen eigenen Programmen, d.h. Bedingungen, Kriterien
und Kategorien orientieren, ohne erst ein Urteil abwarten zu
müssen. Es wird von diesem Zeitpunkt des Urteils unabhängig. Die
Paradoxie des Rechts bleibt jedoch immer vorhanden. Sie wird „nur“
durch Konditionalprogramme immer neu aufgelöst. So wird die
Paradoxie selbst zu einem kreativen Prinzip: Um sie zu entfalten,
muss das System laufend neue Programme entwickeln, in denen es
Ausnahmen von Normalregeln definiert. Dies gelingt abstrakt gesagt
durch das Einziehen neuer Unterbegriffe auf beiden Seiten der
Recht/Unrecht-Differenz und das Hinzufügen von neuen Kategorien,
mit denen man dann operieren kann. Kurz, mit dem binären Code
irritiert sich das System dauerhaft selbst. Es geht damit selbst
ein Risiko ein, weil es seine existenzbegründende Paradoxie immer
wieder rechtmäßig auflösen muss. Durch Konditionalprogramme löst es
das Problem.